È frequente in Italia l’ipotesi in cui titolari di permessi per motivi familiari perdano il titolo di soggiorno per impossibilità di esibire un passaporto o altro titolo di viaggio. Il possesso di un passaporto viene considerato condizione imprescindibile per il rilascio di un permesso di soggiorno, salvo che ricorrano casi peculiari quali la sussistenza di obblighi internazionali, come quelli discendenti dalla Convenzione di Ginevra in materia di rifugiati.

Nel caso deciso dalla Corte di giustizia con la sentenza del 4 marzo 2021, C-193/19, le autorità svedesi avevano negato il rinnovo di un permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare, tra le altre ragioni (era emersa anche una segnalazione nel sistema SIS fatta da altro Paese Schengen), per l’impossibilità di identificare con certezza lo straniero, in assenza di un passaporto.

Il giudice svedese, chiamato dallo straniero a decidere della legittimità del diniego, chiede alla Corte di giustizia di chiarire quali siano «i requisiti derivanti dal diritto dell’Unione in materia di accertamento dell’identità di un cittadino di un Paese terzo la cui domanda di titolo di soggiorno, presentata quando quest’ultimo si trova già nel territorio nazionale, non sia fondata né su motivi di protezione internazionale, né su motivi umanitari, ma sia finalizzata al ricongiungimento familiare del richiedente».

Il giudice del rinvio osserva, nel motivare le ragioni del rinvio pregiudiziale, che secondo alcune pronunce adottate dalle giurisdizioni superiori svedesi, la necessità di subordinare il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari al possesso di un passaporto da parte dello straniero discenderebbe dalla necessità di «ottemperare agli impegni derivanti dalla CAAS (n.d.r. Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen) e dal codice frontiere Schengen». Effettivamente, in tali atti normativi è prevista la necessità per i cittadini di Paesi terzi di essere «in possesso di un documento di viaggio valido che autorizzi il titolare ad attraversare la frontiera (…)», per tali ragioni, veniva chiesto alla Corte di giustizia di chiarire quale dovesse essere la corretta interpretazione del diritto europeo in materia.

In merito a tale questione, la risposta dei Giudici di Lussemburgo è chiara: il codice frontiere Schengen riguarda solo le questioni attinenti all’ingresso e all’attraversamento delle frontiere, mentre non disciplina la situazione dei cittadini di Paesi terzi che si trovino già nel territorio di uno Stato membro (viene richiamata, in proposito anche la sentenza del 22.10.2009, Zurita Garcìa e Choque Cabrera, C-261/08 e C-348/08). Ne discende – afferma la Corte di giustizia – che il diritto dell’Unione europea non osta ad una normativa nazionale che consenta il rilascio o la proroga o il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari anche a favore dello straniero la cui identità non abbia potuto essere comprovata con un documento di viaggio valido.

La decisione appare rilevante nel contesto italiano ove, come anticipato, l’impossibilità di esibire un passaporto viene spesso indicata dall’Amministrazione come ostativa al rilascio dei permessi di soggiorno per cui non siano previste precise esenzioni sotto tale profilo. Nel nostro ordinamento, il problema dell’impossibilità di ottenere un passaporto era stata affrontata già con la circolare del Ministero degli affari esteri del 31 ottobre 1961 in cui è espressamente previsto che «Agli stranieri che invece non abbiano la qualifica di rifugiati politici e che, per ragioni varie, non possono ottenere il passaporto delle autorità del loro Paese, verrà rilasciato un nuovo documento, a forma di libretto di colore verde chiaro, denominato Titolo di viaggio per stranieri, che sarà distribuito a ciascuna Questura in un congruo numero di esemplari. […] La concessione di detto documento potrà avere luogo, salvo i casi di urgente ed improrogabile necessità, solo dopo che l’interessato abbia provato di essere nell’impossibilità di ottenere un passaporto dalle autorità del suo Paese e di non avere pendenze verso la giustizia od obblighi verso la famiglia».

La previsione del rilascio di un documento che tenga luogo del passaporto, per i casi in cui lo straniero si trovi nell’impossibilità di ottenere tale documento dal proprio Paese, previsione, che ha trovato anche di recente conferma da parte della giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutti, Tar Napoli, 19.02.2021, n. 1669) appare idonea a tutelare il diritto al soggiorno dello straniero, nel caso in cui al suo riconoscimento osti solo la mancanza del passaporto. E ciò a maggior ragione nel caso in cui vengano in rilievo diritti fondamentali come quello al rispetto della vita familiare che, come ricorda la Corte di giustizia, verrebbero pregiudicati dalla perdita di regolarità del familiare ricongiunto.

 

Nel decennio tra il 1998 e il 2008 la definizione di «genitore» ricongiungibile è stata più volte modificata dal legislatore. La versione attuale dell’art. 29, co. 1, TU frutto della riformulazione operata dal d.lgs. n. 160/2008 prevede che siano ricongiungibili con il figlio regolarmente soggiornante in Italia «i genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese d’origine o di provenienza, ovvero i genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati gravi motivi di salute».

Tale norma è stata ritenuta esente da vizi di illegittimità costituzionale dalla Consulta, la quale, con sentenza n. 224/2005, ha ritenuto l’opzione del legislatore non irragionevole «ove si consideri l’ipotesi che vi siano altri figli nel Paese d’origine e siano pertanto possibili altre forma di conservazione dell’unità familiare».

Nonostante la conferma della legittimità della disposizione, la norma ha continuato ad essere oggetto di contenzioso, dal momento che la presenza di fratelli è di fatto frequentissima e, pertanto, anche genitori che siano effettivamente a carico dello straniero residente in Italia non potrebbero ricongiungersi al figlio, nel caso in cui risulti semplicemente l’esistenza in vita di altri figli nel medesimo Paese del genitore, salva la condizione relativamente più favorevole del genitore ultrasessantacinquenne.

Con la sentenza 14.07.2021, n. 20127, la Suprema Corte, chiamata a decidere del rigetto della domanda di ricongiungimento presentata da uno straniero avente lo status di rifugiato in Italia, adotta un’interpretazione adeguatrice della disposizione sopra richiamata, in ragione del carattere fondamentale del diritto all’unità familiare.

Nel caso sottoposto all’esame della Corte, la madre per cui era stato chiesto il ricongiungimento aveva sessantun anni e conviveva con un altro figlio, studente ed economicamente non autonomo. 

Secondo il Collegio, la presenza di tale figlio non è di ostacolo al ricongiungimento, dal momento che solo la presenza di figli in grado di provvedere al sostentamento del genitore è idonea a far venire meno il diritto al ricongiungimento del genitore che risulti a carico del figlio avente lo status di rifugiato in Italia.

Tale interpretazione viene ritenuta l’unica conforme, da un lato, all’art. 8 CEDU e, dall’altro, alla Direttiva 86/2003: quest’ultima, secondo il Supremo Collegio, consentirebbe agli Stati di escludere determinate categorie di familiari (ad esempio, di non prevedere la possibilità di ricongiungere i genitori), ma non – una volta incluse eventuali ulteriori categorie – di introdurre ulteriori condizioni rispetto a quella della vivenza a carico.

Il principio di diritto affermato è il seguente: se il genitore dello straniero che abbia lo status di rifugiato in Italia abbia meno di sessantacinque anni e risulti a carico, la presenza di fratelli nel Paese di origine rileva solo nel caso in cui tali fratelli siano in grado di provvedere al sostentamento del genitore; se invece il genitore sia ultrasessantacinquenne, deve ritenersi non necessaria la prova dell’essere «a carico».

Rimane aperta la questione di quale soluzione i Giudici di legittimità avrebbero dato della fattispecie se il richiedente non avesse avuto lo status di rifugiato, dal momento che le argomentazioni utilizzate dalla Corte e i richiami alla normativa europea avrebbero potuto utilizzarsi anche per lo straniero residente in Italia sulla base di un diverso titolo di soggiorno.

 

Con la sentenza del 21.06.2021, n. 17640, la Corte di cassazione fa definitiva chiarezza in merito ai presupposti per l’applicazione dell’art. 19, co. 2, lett. d), d.lgs. n. 286/1998.

Tale disposizione, come è noto, prevede che non possa mai essere irrogata l’espulsione nei confronti di donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio. Il perimetro applicativo di tale disposizione è stato esteso al marito convivente dalla Corte costituzionale, con la decisione n. 376/2000.

Ciò premesso quanto al dato normativo rilevante, nella prassi non è infrequente che l’Amministrazione proceda ad un’espulsione prefettizia degli stranieri che rientrino nell’ambito di applicazione della norma, motivando l’espulsione sulla base dell’esistenza di precedenti penali a carico del destinatario del procedimento, precedenti che vengono nel caso concreto ritenuti prevalere nell’ambito del bilanciamento con la tutela della vita familiare, bilanciamento che l’Amministrazione è sempre chiamata ad effettuare.

Secondo la Corte di cassazione, tale prassi è illegittima dal momento che «ai sensi dell’art. 19 comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 286/1998, durante la gravidanza e i sei mesi successivi alla nascita del figlio, il prefetto non può emettere decreto di espulsione, né nei confronti della madre né nei confronti del marito convivente, in quanto persone – sia pure temporaneamente – non espellibili. Tale divieto cede soltanto di fronte ad esigenze di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, di cui all’art. 13, comma 1, del d.lgs. 286/1998, la cui applicazione è fatta salva dal comma 2 dell’art. 19; ma in tal caso il potere di espulsione è del Ministro e non del prefetto».

Come chiarito dalla Suprema Corte, «l’ipotesi della gravidanza è diversa da quella della tutela della vita privata e familiare, perché pur essendo riconducibile al medesimo genus, ne costituisce una specie particolare che evidenzia non solo una situazione di vulnerabilità personale, ma anche e soprattutto l’esigenza di tutelare l’interesse del nascituro. Si tratta di garantire – per i Giudici di legittimità – al tempo stesso la funzione sociale della maternità, e il miglior interesse del minore, ma per un periodo di tempo limitato e determinato e sempreché queste esigenze individuali non mettano a rischio la stessa sicurezza dello Stato».

 

La Corte Suprema negli ultimi anni ha continuato nella sua opera di progressivo chiarimento della portata dell’art. 31, co. 3, d.lgs. n. 286/1998, adottando pressoché senza esclusioni interpretazioni che fanno prevalere la tutela del minore rispetto a considerazioni relative alle norme regolanti il diritto di ingresso e soggiorno degli stranieri sul territorio nazionale.

Anche la  sentenza 12.07.2021, n. 19797 si inserisce in questo orientamento, sottolineando alcuni principi particolarmente importanti in materia.

Nel caso di specie, la domanda di autorizzazione alla permanenza sul territorio dei genitori era stata rigettata sulla scorta della motivazione secondo cui «il superiore interesse del minore non determinerebbe alcun automatismo, sicché il grave pregiudizio per il minore avrebbe dovuto essere puntualmente provato». La mera iscrizione alla scuola dell’infanzia del minore non assumerebbe, secondo i giudici del merito, «lo spessore necessario per l’accoglimento della domanda, considerata l’età del minore e l’assoluta prevalenza che la stressa conferiva, ai fini della stabilità emotiva ed esistenziale, al contesto familiare».

La Corte di cassazione non condivide tale iter argomentativo.

Richiamati alcuni precedenti di legittimità dove veniva distinta l’ipotesi dell’autorizzazione all’ingresso da quella alla continuazione del soggiorno in Italia di straniero già presente, la Suprema Corte afferma che «la vulnerabilità di minori nati in Italia ed integrati nel tessuto socio-territoriale e nei percorsi scolastici deve essere presunta, in applicazione dei criteri di rilevanza decrescente dell’età, per i minori in età prescolare, e di rilevanza crescente del grado di integrazione, per i minori in età scolare. Ne consegue – secondo la Corte – che la condizione di vulnerabilità di tali minori deve essere ritenuta prevalente, sino a prova contraria, rispetto alle norme regolanti il diritto di ingresso e soggiorno degli stranieri sul territorio nazionale, dovendosi dare primario rilievo al danno che deriverebbe loro per effetto del rimpatrio in un contesto socio- territoriale con il quale il minore stesso non ha alcun concreto rapporto».

La pronuncia appare rilevante perchè alleggerisce significativamente l’onere della prova che incombe sugli stranieri ricorrenti: una volta dimostrati i fatti della nascita in Italia e dell’inserimento scolastico, il soggiorno dei genitori dovrebbe essere autorizzato, dal momento che sino a prova contraria, intanto basterebbe a provare la prevalenza della condizione di vulnerabilità del minore rispetto alle norme regolanti la materia dell’immigrazione.