La Grande Sezione della Corte di Giustizia UE, con la sentenza 8.5.2018, K.A. e al. c. Belgische Staat (C‑82/16) ha avuto occasione di chiarire la propria giurisprudenza in merito ai vincoli famigliari

 con cittadini dell’Unione europea “statici” idonei a far sorgere un diritto al soggiorno del familiare cittadino di uno Stato terzo. Per cittadini dell’Unione europea “statici” la Corte intende i cittadini europei che non abbiano mai esercitato il diritto alla libera circolazione e al soggiorno, i cui famigliari quindi non possono invocare i diritti derivati loro riconosciuti dalla direttiva 38/2004.

Con le sentenze dell’8 marzo 2011, Ruiz Zambrano (C-34/09) e del 5 maggio 2011, McCarthy (C-434/09), i giudici di Lussemburgo avevano affermato alcuni importanti principi precisando in quali condizioni anche i famigliari dei cittadini dell’Unione europea “statici” potessero vantare un diritto al soggiorno derivato nel Paese di cittadinanza del familiare, diritto fondato direttamente sull’articolo 20 TFUE e avente quale fine di evitare che il cittadino dell’Unione, costretto a seguire il familiare, venga di fatto a vedersi negato il diritto a risiedere in Europa.

Tale giurisprudenza, per la sua rilevanza soprattutto in ordinamenti che diversamente da quello italiano non estendono i diritti riconosciuti ai famigliari dei cittadini europei che abbiano esercitato la libera circolazione anche ai famigliari dei cittadini europei statici, richiedeva di essere precisata in relazione al suo esatto perimetro applicativo.

La sentenza in esame precisa quali siano i cittadini di Paesi terzi che possono invocare la diretta applicazione dell’art. 20 TFUE per derivarne un diritto al soggiorno insieme al familiare cittadino dell’Unione che non abbia esercitato il diritto alla libera circolazione. In particolare, la Corte precisa che l’articolo 20 TFUE deve essere interpretato nel senso che:

- se il cittadino dell’Unione è maggiorenne, il diritto di soggiorno derivato del familiare sussiste solo quando sia riscontrabile un rapporto di dipendenza, rapporto che per la Corte è riscontrabile «solo in casi eccezionali», nei quali, tenuto conto dell’insieme delle circostanze pertinenti, il cittadino dell’Unione interessato non possa in alcun modo essere separato dal familiare da cui dipende);

- se il cittadino dell’Unione è minorenne, «la valutazione dell’esistenza di un simile rapporto di dipendenza dev’essere fondata sulla presa in considerazione, nell’interesse superiore del bambino, dell’insieme delle circostanze del caso di specie, e, segnatamente, della sua età, del suo sviluppo fisico ed emotivo, dell’intensità della sua relazione affettiva con ciascuno dei genitori nonché del rischio che la separazione dal genitore cittadino di un Paese terzo comporterebbe per l’equilibrio del minore stesso». Sul punto, la Corte precisa che «l’esistenza di un vincolo familiare con tale cittadino, di tipo biologico o giuridico, non è sufficiente, e una convivenza con quest’ultimo non è necessaria, per fondare un tale rapporto di dipendenza».

I chiarimenti forniti dalla pronuncia in esame hanno, da un lato, un’importanza diretta fondamentale nei Paesi europei che escludono i familiari dei cittadini statici dall’ambito di applicazione della direttiva 2004/38, dall’altro, pongono dei principi utili anche per gli altri Paesi.

In tali Paesi, si pone comunque la questione di identificare quali siano i vincoli familiari idonei a far sorgere o mantenere un diritto al soggiorno e i principi indicati dalla Corte possono costituire utili linee guida per identificare i casi in cui la vita familiare merita una tutela rafforzata anche in fattispecie diverse e autonome poste dal diritto nazionale.

 

La Sesta sezione della Cassazione civile, con l’ordinanza 28.6.2018, n. 17070, ha confermato il principio per cui «in caso di richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per motivi idi coesione familiare non è più prevista l’applicabilità del meccanismo di automatismo espulsivo, in precedenza vigente, che scattava in virtù della sola condanna del richiedente per i reati identificati dalla norma, sulla base di una valutazione di pericolosità sociale effettuata ex ante in via legislativa, occorrendo, invece, per il diniego, la formulazione di un giudizio di pericolosità sociale effettuato in concreto, il quale induca a concludere che lo straniero rappresenti una minaccia concreta ed attuale per l’ordine pubblico e la sicurezza, tale da rendere recessiva la valutazione degli ulteriori elementi contenuti nel novellato art. 5, comma 5, d.lgs. n. 286 del 1998».

La Suprema Corte ricorda che, ai sensi di tale disposizione, gli elementi da prendere in considerazione sono:

- la natura e la durata dei vincoli familiari;

- l’esistenza di legami familiari e sociali con il Paese d’origine e,

- per lo straniero già presente nel territorio nazionale, la durata del soggiorno pregresso.

Per i giudici di legittimità, il rispetto di tali principi impone in primo luogo all’autorità amministrativa e, successivamente, all’autorità giurisdizionale, di esplicitare le ragioni della pericolosità sociale, alla luce dei parametri normativi appena menzionati, in caso contrario, e ciò al fine di non incorrere nel vizio di motivazione.

 

Con la legge 47/2017 (c.d. legge Zampa), è stato previsto che i tutori dei minori non accompagnati vengano scelti in un elenco distrettuale di tutori volontari (art. 11 della medesima legge).

Con il decreto del 20.6.2018, il Tribunale per i minorenni di Palermo (in Banca dati Juris data) ha deciso un caso in cui tale tutore volontario non fosse concretamente individuabile, «in ragione del numero delle tutele già loro assegnato e dell’ubicazione della struttura di ricovero del minore, lontana dal Comune di residenza dei rimanenti tutori iscritti in elenco».

Si tratta di situazione che può ricorrere spesso, soprattutto in Regioni, come la Sicilia, ove la presenza dei minori non accompagnati è particolarmente elevata.

In tal caso, secondo il Tribunale, la tutela vada affidata al «Sindaco del Comune ove insiste la struttura comunitaria, delegando lo stesso a trasferire il minore in una struttura ubicata in altra zona del territorio nazionale che consenta la nomina di un tutore volontario».

Dunque, i giudici ritengono che nel medio termine, al minore vada comunque nominato un tutore volontario, in conformità alla legge, ma che tale tutore debba poter svolgere il mandato in modo effettivo e che quindi, in assenza di persone disponibili, sia necessario trovare una soluzione provvisoria (identificata nella nomina del Sindaco con delega al trasferimento del minore presso altra struttura) che renda possibile l’attuazione del diritto del minore ad un tutore che abbia le caratteristiche indicate dalla legge.

Il Tribunale prevede che ai fini dell’individuazione della struttura comunitaria in cui trasferire il minore, vada coinvolta l’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza, ricordando come la stessa abbia «più volte denunciato la necessità, per il funzionamento del sistema, di una distribuzione uniforme sul territorio nazionale dei minori stranieri non accompagnati».

Tramite questo provvedimento, il Tribunale interviene di fatto sul problema della iniqua distribuzione dei minori non accompagnati che in Italia sono per la maggior parte concentrati in Sicilia, sottolineando come solo un trasferimento del minore permetta allo stesso di «fruire del tutore volontario» di cui viene sottolineato il ruolo fondamentale, volto ad assicurare «al minore straniero privo dei genitori un riferimento sostitutivo indispensabile, che gli consenta di esercitare i suoi diritti in modo effettivo e appropriato, corrispondente cioè ai suoi specifici e individuali bisogni».

 

Con la sentenza del 2.5.2018, n. 1166, il Tar della Lombardia affronta la fattispecie di uno straniero neomaggiorenne affidato allo zio con provvedimento giudiziale durante la minore età, per il quale non era mai stato chiesto un permesso di soggiorno prima del compimento dei 18 anni. Solo con il compimento della maggiore età, lo straniero aveva chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno per lavoro.

Secondo la questura, la mancanza di un titolo di soggiorno durante la minore età renderebbe irricevibile la domanda di rilascio di un permesso dello straniero, non potendo trovare applicazione l’art. 32 del d.lgs. n. 286/1998.

Di diverso avviso il Tribunale amministrativo, il quale osserva come «ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 286/1998, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro nell’ipotesi di minore sottoposto a tutela, non è necessario ottenere in via preventiva il permesso di soggiorno per minore età, ma è indispensabile solo il parere del Comitato per i minoro stranieri». Per i giudici amministrativi, la richiesta di tale parere, in base a consolidata giurisprudenza, è un obbligo facente capo all’Amministrazione procedente e non anche requisito di formalità posto a carico dell’istante (cfr. Tar Bologna, 3.2.2016, n. 147, Tar Lazio, 4.1.2016, n. 26).

 

Con il decreto del 10.5.2018, il Tribunale di Mantova (in Banca dati Juris data) ha ritenuto di poter riconoscere effetto diretto nell’ordinamento italiano ad un provvedimento di kafalah emesso da un Tribunale algerino, ai sensi dell’art. 116-117 del codice della famiglia dell’Algeria. Secondo i giudici, la diretta efficacia nel nostro ordinamento è prevista dagli articoli 65 e 66, l. n. 218/1995, e dalla normativa internazionale (in particolare, dall’articolo 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e dagli articoli 3, lett. e) e 33 della Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione del minore, ratificata dall’Italia e resa esecutiva con l. n. 101/15).

In forza di tale decisione, ha escluso di dare luogo a provvedere in ordine alla richiesta di nomina di un tutore a favore del minore, dal momento che in caso di kafalah, la tutela legale è attribuita al kafil.

 

L’esigenza di effettuare un bilanciamento in concreto tra l’interesse dello Stato ad allontanare lo straniero per motivi di ordine pubblico e quello dello straniero a soggiornare in Italia viene ribadita dalla Prima sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza 4.6.2018, n. 14238, anche in relazione all’autorizzazione all’ingresso e alla permanenza in Italia del familiare del minore straniero ai sensi dell’art. 31, co. 3, d.lgs. n. 286/1998.

Secondo la Suprema Corte, la sussistenza di comportamenti del familiare medesimo incompatibili con il suo soggiorno nel territorio nazionale deve essere valutata in concreto e attraverso un esame complessivo della sua condotta, al fine di stabilire, all’esito di un attento bilanciamento, se le esigenze statuali inerenti alla tutela dell’ordine pubblico debbano prevalere su quelle derivanti da gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore.