>

 

Fascicolo 2, Luglio 2019

«L'inferno dei viventi non è qualcosa che sarà; se ce n'è uno, è quello che è già qui, l'inferno che abitiamo tutti i giorni, che formiamo stando insieme. Due modi ci sono per non soffrirne. Il primo riesce facile a molti: accettare l'inferno e diventarne parte fino al punto di non vederlo più. Il secondo è rischioso ed esige attenzione e apprendimento continui: cercare e saper riconoscere chi e cosa, in mezzo all'inferno, non è inferno, e farlo durare, e dargli spazio».

(Italo Calvino, Le città invisibili, Torino, Einaudi, 1978)

 

Asilo e protezione internazionale

LO STATUS DI RIFUGIATO

Appartenenza ad un particolare gruppo sociale
La Corte di cassazione, con sentenza n. 11176 del 23.4.2019, decidendo sul ricorso di un cittadino della Costa d’Avorio, ritenuto credibile sulla sua relazione sentimentale omosessuale, sulle reazioni e le accuse della famiglia, nonché sul ritrovamento del cadavere del compagno – si è soffermata sulla previsione del d.lgs. 19.11.2007 n. 251, art. 5, lett. c).
In particolare la Suprema Corte ha ribadito che «l’assenza di norme che vietino direttamente o indirettamente i rapporti consensuali tra persone dello stesso sesso, non è, di per sé, risolutivo ai fini di escludere la protezione internazionale, dovendo altresì accertarsi se lo Stato, in tale situazione, riconducibile alla previsione dell’art. 8, lett. d), non possa o non voglia offrire adeguata protezione alla persona omosessuale, d.gs. n. 251 del 2007, ex art. 5, lett. c), e dunque se, considerata la concreta situazione del richiedente e la sua particolare condizione personale, questi possa subire, a causa del suo orientamento sessuale, ex art. 8, lett. d), la minaccia grave ed individuale alla propria vita o alla persona e dunque l’impossibilità di vivere nel proprio Paese d’origine senza rischi effettivi per la propria incolumità psico-fisica la propria condizione personale».
Il Tribunale di Bologna, con decreto del 28.3.2019 , ha riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino del Senegal, condannato alla pena detentiva di 4 anni di reclusione in ragione del suo ritenuto orientamento omosessuale. La pronuncia in esame – dopo aver esaminato in modo dettagliato le dichiarazioni del ricorrente alla luce dei criteri di cui al d.lgs. n. 251 del 2007, art. 3 – si sofferma, in particolare sugli atti di persecuzione, con riguardo a provvedimenti di polizia o giudiziari, per loro natura discriminatori, richiamando quanto già affermato dalla Suprema Corte di cassazione (cfr. Cass. civile, ordinanza n. 15981/2012) che considera «la sanzione penale degli atti omosessuali di cui all’art. 319 c.p. senegalese […] di per sé una condizione generale di privazione del diritto fondamentale di vivere liberamente la propria vita sessuale ed affettiva». I giudici bolognesi ricordano, inoltre, come le fonti internazionali diano conto della forte discriminazione e di una diffusa intolleranza culturale e sociale, in Senegal, verso le persone omosessuali ed evidenziano, pertanto, come, proprio in ragione del ritenuto orientamento sessuale del ricorrente egli, in caso di rientro nel Paese d’origine, subirebbe gravi discriminazioni.
Il Tribunale di Trento, con decreto del 17.1.2019 , ha riconosciuto lo status di rifugiato ad una donna nigeriana, vittima di tratta. In primo luogo, il collegio trentino ha preso atto delle parziali difformità presenti tra il racconto fatto alla Commissione e quello fatto al giudice, per concludere che le dette difformità costituiscono il risultato di un percorso (che ha coinvolto un’unità anti tratta) finalizzato all’emersione del racconto relativo alla vicenda di tratta. Nel decreto si legge, inoltre, che la tratta di essere umani costituisce un «elemento indicatore di un timore fondato di subire persecuzione per motivi di genere», e dunque per appartenenza ad un determinato gruppo sociale. Il Tribunale si è soffermato, infine, sull’importanza dell’elemento ritualistico, riconoscendo come il juju venga vissuto come una forma di coercizione “secondaria” vissuto da persone che sono già entrate in una situazione di tratta (in termini analoghi si è espresso anche il Tribunale di Trento, con decreto del 28.2.2019 .
Ad analoghe conclusioni è giunto anche il Tribunale di Bologna che, con decreto del 18.1.2019 , ha riconosciuto lo status di rifugiato ad una giovane donna nigeriana. Nel caso preso in esame dal Tribunale bolognese la ricorrente ha continuato a negare di essere stata vittima di tratta, ma, nel corso dell’udienza dinanzi al giudice, ha riferito elementi importanti relative alla prostituzione cui erano costrette le sue compagne ed al ruolo di una presunta “benefattrice”. Sulla base delle dichiarazioni della ricorrente, il Collegio ha riconosciuto l’esistenza di circostanze coincidenti con gli specifici indicatori riferibili alle donne nigeriane vittime di tratta elencati a p. 38 dalle Linee Guida elaborate nell’ambito del progetto Meccanismi di coordinamento per le vittime di tratta (realizzato dalla Commissione nazionale per il diritto di asilo e dall’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati - UNHCR. Approvate dalla Commissione nazionale per il diritto d’asilo nella seduta del 30 novembre 2016).

Il Tribunale di Roma, con decreto del 18.3.2019 ha riconosciuto lo status di rifugiato ad una donna fuggita dalla Nigeria per sottrarsi alle mutilazioni genitali che la famiglia voleva imporle. Con riferimento alla valutazione di credibilità, i giudici capitolini hanno valutato, in particolare, il contesto rurale di provenienza, la pressione familiare e sociale e le conseguenze sociali in caso di rifiuto, con particolare riferimento all’impossibilità di contrarre matrimonio. Nel decreto ci si sofferma sulla gravità della pratica delle mutilazioni genitali – fortemente diffusa in Nigeria –, ritenuta foriera di una limitazione funzionale permanente ed irreversibile. Gli atti di mutilazione genitale femminile, si precisa nel decreto in esame, costituiscono atti di persecuzione per motivi di appartenenza ad un determinato gruppo sociale, e costituiscono già di per sé il presupposto per il riconoscimento dello status di rifugiato.

 

Opinioni politiche

Il Tribunale di Messina, con decreto del 3.5.2019 , ha riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino della Guinea, in ragione del rischio concreto di essere perseguitato perché membro dell’UFDG. Particolarmente interessante quanto argomentato in merito al fatto che, contrariamente rispetto a quanto ritenuto dalla Commissione territoriale, l’affievolimento delle tensioni politiche negli ultimi anni non appare dirimente, atteso che il ricorrente (reclutato dall’UFDG perché era un giovane calciatore noto nel quartiere) aveva assunto un ruolo di spicco nel Paese ed avrebbe, pertanto, corso un rischio «più concreto di essere perseguitato o arrestato». Il Tribunale ha, pertanto, concluso che i «timori espressi» e il «fatto stesso di appartenere ad un determinato partito politico» consentano di ritenere che egli abbia un fondato timore di essere perseguitato per motivi politici.
L’appartenenza politica al partito MLC, partito di opposizione rispetto al partito di governo della Repubblica Democratica del Congo, la militanza attiva, le forti repressioni da parte del Presidente Kabila nei confronti degli oppositori, costituiscono gli elementi che hanno portato il Tribunale di Brescia, con decreto del 27.3.2019 , a riconoscere ad una donna congolese lo status di rifugiato. Il Tribunale bresciano, dopo aver attentamente esaminato le dichiarazioni rese dalla ricorrente, anche alla luce delle fonti internazionali maggiormente accreditate, specificamente indicate, ha tratto un ulteriore elemento di supporto della coerenza del racconto, da quanto dichiarato al momento della formalizzazione della domanda di protezione dinanzi alla questura (il c.d. modello C 3).
Il Tribunale di Venezia, con decreto del 29.3.2019 ha, infine, riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino nigeriano, in ragione della sua appartenenza all’IPOB. Nelle motivazioni del Tribunale particolarmente significativo, ai fini di una positiva valutazione di credibilità, è stato ritenuto quanto riferito dal ricorrente in merito alla sua partecipazione alla manifestazione tenutasi il 2.12.2015 e promossa dai membri dell’IPOB (movimento per la liberazione del Biafra), per protesta contro l’arresto del loro leader Nnamdi Kanu, dichiarazioni del tutto coerenti con quanto emerge dalle fonti internazionali (specificamente indicate nel provvedimento in esame), sia con riferimento alla persecuzione degli appartenenti all’IPOB, considerati dei terroristi, sia alle vicende del suo leader. Nel decreto si ripercorrono, infine, in modo analitico le vicende che hanno portato alla nascita dell’IPOB, alla risposta delle autorità federali ed ai continui scontri con le forze di sicurezza.

 

Individuazione del responsabile dell’atto di persecuzione o del danno grave

La Suprema Corte, con ordinanza n. 9043/2019 – chiamata a decidere sull’impugnazione proposta da un cittadino della Costa d’Avorio, il quale aveva riferito che lo zio paterno, del quale temeva i poteri magici, si era impossessato dei beni del padre e, avendogli proposto di sposare la figlia, aveva osteggiato il suo fidanzamento con un’altra ragazza – si è soffermata sull’individuazione del responsabile della persecuzione o del danno grave. Nell’ordinanza in esame, i giudici di legittimità hanno affermato che le liti tra privati per ragioni proprietarie, familiari ecc., non possono essere addotte come causa di persecuzione o danno grave, trattandosi di “vicende private” estranee quindi al sistema della protezione internazionale. Ad avviso della Corte – di contrario avviso rispetto ad un precedente orientamento della Suprema Corte che, sulla base di argomentazioni coerenti con la disciplina sovranazionale e la Convenzione di Istanbul, aveva affermato come l’agente di persecuzione o di danni grave ben potesse essere rappresentato da un privato, riconoscendo lo status di rifugiato ad una donna vittima di violenza domestica da parte della famiglia del marito defunto (Cass. 28152/2017), nonché ad una donna vittima di violenze da parte dell’ex marito (Cass. 12333/2017) – i responsabili di atti persecutori o di danni gravi possono essere, esclusivamente, lo Stato, i partiti, le organizzazioni che controllano lo Stato o una parte consistente del suo territorio.

 

LA PROTEZIONE SUSSIDIARIA

Art. 14, lett. c) d.lgs. 251/2007
Con sentenza n. 168/2019, pubblicata il 19.3.2019, la Corte d’appello di Trieste ha riconosciuto la protezione sussidiaria, ex d.lgs. 19.11.2007 n. 251 art. 14, lett. c), ad un richiedente proveniente da Peshawar, nella regione del Khyber Pathtunkwa, ritenendo che, sulla base delle fonti internazionali consultate (che evidenziano come la regione in esame risulti, anche, bersaglio privilegiato di gruppi terroristici e conseguente maggiore pericolosità per la popolazione civile), sia possibile ritenere sussistente una situazione di violenza indiscriminata.
Altra regione del Pakistan, in particolare quella del Kashmir, è stata ritenuta dal Tribunale di Milano – con decreto n. 2431/2019 – in una situazione di conflitto interno determinato dalla presenza di gruppi paramilitari che combattono per l’autonomia del Kashmir, alcuni dei quali ispirati da un Islam estremista e radicale appoggiati dal Pakistan, altri di ceppo induista sostenuti dall’India, ed altri infine operanti per la totale indipendenza da entrambi i governi, che si contrappongono alle forze militari dei due Paesi, tra loro in conflitto ormai da decenni. Il Tribunale meneghino si è soffermato, in particolare, sul grado di intensità del conflitto (alla luce dei criteri indicati dalla Corte EDU, nella sentenza Sufi and Elmi v. United Kingdom), per concludere che il ricorrente potrebbe subire un rischio effettivo di danno grave consistente nella «la minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata» generata proprio da quel conflitto.
La situazione del Mali è presa in esame nelle pronuncia della Corte d’appello di Torino, della Suprema Corte (sentenza n. 10927/19) e del Tribunale di Firenze . I giudici di secondo grado di Torino, con sentenza n. 625/2019, pubblicata il 9.4.2019 , hanno riconosciuto la sussistenza di una situazione di violenza indiscriminata derivante da conflitto armato interno ad un ricorrente proveniente da Gao, affermando come la situazione nel nord del Mali possa considerarsi di estrema criticità con riguardo alla sicurezza dei civili e presenti un quadro in continua e negativa evoluzione con rischio elevato che è conseguenza della presenza attiva di gruppi armati legati al terrorismo ed al narcotraffico.
La Corte di cassazione, con sentenza n. 10927/2019, ha cassato la sentenza della Core d’appello di Trieste che, pur avendo dato atto dello spostamento degli attacchi dei gruppi armati dal Nord al Sud del Mali, ha rigettato la domanda di un cittadino del Sud del Mali, senza specificamente accertare quale fosse l’effettiva situazione della regione di origine del ricorrente.

Il Tribunale di Firenze, infine, con decreto n. 3074/2019, depositato il 6.5.2019, considerata la situazione di estrema violenza caratterizzante l’intero territorio del Mali e l’operare, inoltre, di gruppi jihadisti anche nelle aree centrali e meridionali, ha riconosciuto la protezione sussidiaria ad un cittadino proveniente da Koulikoro (nel Sud del Mali).

 

Art. 14 lett. a) e b) d.lgs. 251/2007

Il Tribunale di Trento, con decreto n. 499/2019 del 20.3.2019 , ha riconosciuto la protezione sussidiaria – ex d.lgs. 19.11.2007 n. 251 art. 14, lett. a) – ad una donna della Nigeria che, pur avendo reso due dichiarazioni non del tutto coerenti (una dinanzi alla Commissione territoriale ed una dinanzi al Tribunale) ha riferito fatti essenzialmente compatibili con una ricostruzione della vicenda che trova precisi riscontri nel fenomeno della tratta di giovani donne destinate alla prostituzione molto diffuso in Nigeria. Nel racconto della ricorrente il Collegio trentino ha ravvisato la presenza di una serie di elementi tipici che corrispondono al modus operandi utilizzato dalle organizzazioni criminali dedite al reclutamento e allo sfruttamento della prostituzione delle donne nigeriane. Proprio in considerazione del fatto che il primo contatto dell’organizzazione criminale era avvenuto proprio nel villaggio dove risiedeva la ricorrente, il Tribunale ha ritenuto sussistente il fondato pericolo che, se la ricorrente facesse ritorno nel suo Paese di origine, verrebbe ad essere in serio pericolo di vita (essendo più che verosimile l’attuazione da parte dell’organizzazione di una serie di ritorsioni nei confronti della vittima della tratta se non altro dirette a recuperare il danaro investito per far espatriare la ricorrente).
Il Tribunale di Firenze, con decreto n. 3082/2019 del 6.5.2019 , ha riconosciuto la protezione sussidiaria ad un cittadino della Guinea Conakry che, arrestato in seguito ad alcuni scontri con i proprietari dei terreni confinanti, era riuscito ad evadere di prigione, in occasione delle manifestazioni popolari organizzate in seguito alla diffusione del virus ebola. I giudici fiorentini hanno ritenuto che, in caso di rientro nel Paese d’origine, il ricorrente, in assenza delle garanzie del giusto processo che risultano necessarie per poter godere di un equo accertamento giudiziario, fosse in concreto esposto al rischio di venire tratto in arresto, con conseguente sottoposizione ad un trattamento inumano e degradante, tenuto conto delle dure condizioni detentive delle carceri della Guinea.
Con decreto n. 991/2019, depositato il 26.3.2019, il Tribunale di Genova ha riconosciuto la protezione sussidiaria ad un cittadino della Guinea Conakry che, nato e cresciuto in una famiglia di religione islamica, dopo essersi trasferito nella capitale per studiare in una prestigiosa scuola cristiana, presso un cugino, si era convertito al cristianesimo. Nel decreto in esame i giudici, anche alla luce dei chiarimenti resi dal ricorrente nel corso dell’audizione dinanzi al Tribunale, prendono in esame tutti gli elementi che avevano portato la Commissione territoriale a concludere per una valutazione di non credibilità, per affermare, al contrario, come il racconto del ricorrente fosse coerente, sia da un punto di vista della coerenza interna, che dal punto di vista delle compatibilità con le fonti internazionale (diffusamente e specificamente esaminate nel provvedimento in oggetto). Ritenuto credibile il racconto del ricorrente, il Tribunale di Genova ha ritenuto sussistente il rischio, in caso di rientro in patria, di subire aggressioni da parte del padre e dei fratelli a causa della sua apostasia. Nella decisione in esame, è stata esclusa la possibilità di riconoscere lo status di rifugiato in considerazione del fatto che, nonostante il rischio fosse riconducibile ai motivi religiosi, le minacce ricevute dal ricorrente non raggiungevano la gravità e la frequenza necessarie per poter ritenere integrati gli atti persecutori di cui al d.lgs. 19.11.2007 n. 251, art. 7.
Il Tribunale di Roma, con decreto n. 10221/2018, depositato il 20.7.2018 , ha riconosciuto la protezione sussidiaria ad un cittadino del Venezuela, che – molto esposto in ragione della pregressa attività di guardia del corpo del sindaco di Caracas – era fuggito in seguito alle minacce e violenze perpetrate nei suoi confronti da parte del c.d. colectivos. I giudici capitolini, esaminate le fonti internazionali relative alle condizioni di sicurezza in Venezuela, hanno ritenuto che, a fronte degli episodi intimidatori e violenti di cui era stato vittima il ricorrente, il suo rientro nel Paese di origine, lo avrebbe esposto «non solo a nuovi rischi per la propria incolumità», ma lo avrebbe proiettato «verso un destino di sicura esposizione a violenze, già del resto concretizzatesi prima del suo espatrio».

Con decreto del 6.3.2019, il Tribunale di Roma ha riconosciuto la protezione sussidiaria ad una cittadina algerina che era stata sottoposta a continue violenze cui i due fratelli la sottoponevano a causa del suo stile di vita, da loro considerato non appropriato ad una donna musulmana. Il Tribunale, ritenute credibili le dichiarazioni della ricorrente (anche alla luce della documentazione sanitaria che aveva certificato le numerose cicatrici presenti sul corpo della donna), ha considerato fornita la prova dell’impossibilità di ricevere tutela delle autorità del Paese d’origine alla luce della tendenziale assenza di reazione delle autorità statali contro i perpetratori delle violenze. Le fonti consultate dal Tribunale, infatti, evidenziano che, in Algeria, uno dei principali ostacoli che le donne incontrano nel presentare denunce è l’atteggiamento sprezzante della polizia nei confronti delle vittime. In particolare, i giudici capitolini hanno sottolineato come «i sopravvissuti alla violenza domestica spesso si ritrovino intrappolati non solo a causa della dipendenza economica dai loro aggressori, ma anche a causa di barriere sociali, ricollegabili sia alla pressione di dover preservare l’unità familiare a tutti i costi, sia all’esigenza di voler evitare quello stigma sociale che inevitabilmente ricadrebbe sulla famiglia a seguito della denuncia di violenza domestica».

 

QUESTIONI PROCESSUALI

Sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento di rigetto della domanda di protezione internazionale
La Suprema Corte, con ordinanza n. 32319 del 13.12.2018 ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 35-bis, co. 13, d.lgs n. 25 del 2008, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui dispongono che la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato emesso dalla Commissione territoriale viene meno se con decreto, anche non definitivo, il ricorso è rigettato dal Tribunale, senza necessità di attendere l’esito del ricorso per Cassazione. Con particolare riferimento alla non facile interpretazione dei fondati motivi, la Corte di Cassazione – guardando al differente requisito del «grave ed irreparabile danno» di cui all’art. 373 c.p.c. – ha affermato come né il sistema costituzionale né la legislazione ordinaria prevedano la necessità della sospensione automatica dell’efficacia esecutiva del provvedimento giurisdizionale in pendenza del giudizio d’impugnazione. La ratio della disposizione in esame è stata individuata, senza alcun riferimento alla possibile violazione del principio di equivalenza, nella “specialità” del sistema quale quello della politica nazionale in tema di immigrazione, nella quale il legislatore ordinario ha un’ampia discrezionalità.
Dovere di cooperazione del Giudice
La Suprema Corte, con ordinanza n. 11312/2019, ha precisato il contenuto del dovere di cooperazione del giudice, affermando che, per ritenersi adempiuto tale dovere, è essenziale che il giudice di merito rifugga da formule generiche e stereotipate e specifichi le fonti utilizzate per svolgere l’accertamento richiesto. Nella pronuncia in esame, i giudici di legittimità hanno ritenuto che il riferimento alle fonti internazionali non possa ritenersi sufficiente per escludere che una condizione di grave instabilità (peraltro specificamente enunciata nella parte della motivazione dedicata alla protezione umanitaria) non sia idonea a far ritenere sussistente un conflitto armato da violenza indiscriminata.
Sindacato della valutazione di credibilità in Cassazione
La Corte di cassazione, con ordinanza n. 3340/2019, ha affermato che la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituisce un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni del ricorrente siano coerenti e plausibili, ex art. 3, co. 5, lett. c) d.lgs. n. 251 del 2007. La Suprema Corte ha precisato che tale apprezzamento di fatto è censurabile in Cassazione solo ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5 c.p.c. come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, come mancanza assoluta della motivazione, come motivazione apparente, come motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, dovendosi escludere la rilevanza della mera insufficienza di motivazione e l’ammissibilità della prospettazione di una diversa lettura ed interpretazione delle dichiarazioni rilasciate dal richiedente, trattandosi di censura attinente al merito.

 

VISTI UMANITARI
Con un innovativo provvedimento – ordinanza cautelare 21.2.2019 – il Tribunale di Roma ha ordinato al Ministero per gli affari esteri italiano il rilascio di un visto umanitario, ai sensi dell’art. 25 Regolamento CE n. 810/09 (cd. Regolamento Visti Schengen).
Il ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. è stato presentato da una cittadina nigeriana regolarmente soggiornante in Italia, il cui figlio minorenne si trovava in Libia dal 2016, bisognoso di cure a seguito di incidenti subiti (e forse anche a seguito di inumane carcerazioni subite), il quale aveva lasciato la Nigeria all’insaputa dei familiari cercando di raggiungere in Italia la madre, ma era stato intercettato dalla guardia costiera libica ed incarcerato in Libia. La ricorrente aveva dimostrato la disponibilità di un ospedale italiano a curare il figlio ma non era riuscita a conseguire un documento d’ingresso in Italia per il minore, nonostante l’ausilio dell’OIM. Organismo che, tuttavia, era riuscito con lunghe procedure alla sua identificazione e a dimostrare il legame familiare.
Tenuto conto delle gravi condizioni di insicurezza in Libia e della non adeguatezza del sistema sanitario nigeriano ad approntare effettive cure al minore (approfonditamente indicate e documentate in giudizio), il Tribunale ha ritenuto che «la mancanza di un documento non possa essere di ostacolo all’accoglimento della domanda, in presenza dell’identificazione effettuata dall’OIM (Organizzazione Internazionale per le Migrazioni, agenzia intergovernativa collegata alle Nazioni Unite estremamente affidabile), per come documentato in atti», e, richiamato l’art. 25 Regol. CE n. 810/09, ha affermato che esso sia «direttamente applicabile senza necessità di ulteriori disposizioni interne di attuazione» in quanto prevede che lo Stato nazionale possa rilasciare un visto valido solo per il territorio nazionale «per motivi umanitari o di interesse nazionale o in virtù di obblighi internazionali», in tal modo derogando legittimamente alle condivise e generali regole di ingresso sul territorio UE.
Decisione che è stata assunta alla luce del fondamentale diritto all’unità familiare ed in considerazione del superiore interesse del fanciullo di cui alla Convenzione di New York del 1989, richiamato dall’art. 28, co., 3 TU 286/98.
Importante è stato l’ausilio dell’OIM che ha redatto uno specifico rapporto riguardante il minore e le condizioni alle quali egli era esposto in Libia; così, infatti, l’ordinanza: «Come segnalato dall’OIM nel Best Interests Determination Report del 13.11.2018, in atti, sebbene i rapporti con la famiglia affidataria siano buoni, le condizioni fisiche (deambula con difficoltà) ed economiche nonché il pericolo di essere coinvolto in violenze e sequestri (il minore ha già subito sequestri e detenzioni illegali da quando ha fatto ingresso in Libia nel 2016) lo costringono a trascorrere gran parte del tempo in casa ed a causa della grave insicurezza il minore, che peraltro non dispone dei certificati attestanti la propria carriera scolastica, non frequenta la scuola, per raggiungere la quale dovrebbe inoltre attraversare due check-point presidiati da guardie armate».

 

Decisione, come detto, estremamente importante ed innovativa nel panorama italiano, che può aprire la strada ad una soluzione umana per molte delle persone migranti che si trovano in Libia, in condizioni che sono oramai oggetto di innumerevoli denunce.

 

LA PROTEZIONE UMANITARIA NEL PROCEDIMENTO DI PROTEZIONE INTERNAZIONALE

L’ordinanza n. 231/2019, con cui la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso proposto da un richiedente protezione internazionale del Senegal, va segnalata perché, quanto alla protezione umanitaria, afferma che per il suo riconoscimento è necessario dimostrare il carattere individualizzante della violazione dei diritti umani nel Paese di origine, tale da indurre una «specifica lesione dei propri diritti personalissimi» in caso di rientro. Il richiedente asilo deve non solo dimostrare che nel proprio Paese vi è detta violazione ma che essa comporta per se stesso una «incolmabile sproporzione» (Cass. 4455/2018) tra la sua condizione soggettiva in Italia, quella a cui era assoggettato al momento della partenza dal Paese di origine e a quella a cui si troverebbe ivi esposto in caso di rientro. Infatti, secondo la Corte «il tema della generale violazione dei diritti umani nel Paese di provenienza costituisce senz’altro un necessario elemento da prendere in esame nella definizione della posizione del richiedente: tale elemento, tuttavia, deve necessariamente correlarsi alla vicenda personale dell’istante, perché altrimenti si finirebbe per prendere in considerazione non già la situazione particolare del singolo soggetto, ma piuttosto quella del suo Paese d’origine in termini del tutto generali ed astratti in contrasto col parametro normativo di cui all’art. 5, co. 6, del d.lgs. n. 286 del 2007» (ndr: 1998).

 

Sulla necessità di individualizzazione del rischio di violazione dei dritti umani per il riconoscimento della protezione umanitaria, si pone la prevalente giurisprudenza di legittimità: tra le tante, si vedano le ordinanze n. 538/2019, n. 658/2019,n. 779/2019,n. 1863/2019,4013/2019,n. 11105/2019,n. 15069/2019, n. 17072/2018,n. 32213/2018 della Corte di cassazione.

 

NOTA di Nazzarena Zorzella
Il principio affermato nelle richiamate pronunce pare confliggere con il dettato di cui all’art. 10, co. 3 Cost., che non richiede una individualizzazione della negazione delle libertà costituzionali, a differenza di quanto avviene per il rifugio politico e per la protezione sussidiaria contemplati dal d.lgs. 251/2007 (ad eccezione, rispetto a quest’ultima fattispecie, della previsione di cui alla lettera c) dell’art. 14 d.lgs. 251/2007 che, in casi particolari, esclude la necessità di specifica individualizzazione).
Va ricordato, in proposito, quanto affermato dalla pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 4674/97, secondo cui «la categoria dei rifugiati politici è meno ampia di quella degli aventi diritto all’asilo, in quanto la citata Convenzione di Ginevra prevede quale fattore determinante per la individuazione del rifugiato, se non la persecuzione in concreto, un fondato timore di essere perseguitato, cioè un requisito che non è considerato necessario dall’art. 10, co. 3, Cost.». Principio ribadito anche dalla successiva pronuncia a Sezioni Unite n. 907/1999.
È il fondato timore, dunque, che caratterizza la necessità di individualizzazione della lesione dei diritti fondamentali ed è richiesto dalla Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati e dalle direttive europee (da ultimo direttiva 2011/95/UE), mentre non è previsto dall’art. 10, co. 3 Cost. che riconosce la forte tutela al cittadino straniero nel cui Paese sia negato l’effettivo esercizio delle libertà costituzionali.
Pertanto se, come affermato dalla unanime giurisprudenza di legittimità, la protezione umanitaria ex art. 5, co. 6 TU 286/98 completa il sistema della protezione internazionale di derivazione europea attuando (anche) l’asilo costituzionale di cui all’art. 10, co. 3 Cost. (tra tutte: Cass. SU n. 19393/2009; SU n. 11535/2009; Cass. 4455/2018), pare indubbio che quanto affermato nelle sopra richiamate pronunce della Cassazione non sia coerente con detta qualificazione, poiché pretende per il riconoscimento della tutale umanitaria la stessa individualizzazione delle due forme di protezione internazionale. O forse qualcosa di più. Dalla lettura delle ordinanze si evince, infatti, l’irrilevanza dell’integrazione sociale del richiedente in Italia pur in presenza di accertata violazione di diritti umani nel Paese di origine, dato che l’oggettiva sproporzione tra le due condizioni deve essere integrata con lo specifico rischio di lesione dei diritti fondamentali del singolo richiedente, a partire dalla sua condizione originaria e dovendo individuarsi uno specifico rischio personale futuro o immanente al rientro.
Secondo la Cassazione, peraltro, «non è configurabile né un obbligo dello Stato italiano di garantire allo straniero “parametri di benessere”, né un obbligo di impedire, in caso di ritorno in patria, il sorgere di situazioni di “estrema difficoltà economica e sociale”, in assenza di qualsivoglia effettiva condizione di vulnerabilità che prescinda dal risvolto prettamente economico (sez. VI - I, ordinanza n. 3681 del 7.2.2019, Rv. 652754 - 01)» (Cass. 11105/2019).
Non è chiaro come detti principi siano compatibili con l’art. 10, co. 3 della Costituzione, così come con gli artt. 2 e 3 della medesima legge fondamentale, prospettando una differenziazione nella titolarità dei diritti umani in ragione dell’appartenenza ad una zona o ad un’altra del mondo. Una sorta di relativismo giuridico rispetto al quale ci si confronterà quando verranno introdotte le controversie per l’accertamento del diritto al riconoscimento degli obblighi costituzionali ed internazionali, abrogato il permesso umanitario ad opera del recente d.l. n. 113/2018.

 

Con ordinanza n. 13079/2019 la Corte di cassazione ha accolto il ricorso proposto da un richiedente protezione internazionale del Gambia e, dopo avere confermato la fondatezza della sentenza della Corte d’appello, di esclusione della protezione sussidiaria per insussistenza di una situazione di violenza generalizzata ed indiscriminata dopo l’elezione nel 2017 del nuovo Presidente, afferma innanzitutto l’inapplicabilità al giudizio della riforma recata dal d.l. n. 113/2018, di abrogazione del permesso umanitario, condividendo i principi espressi dalla sentenza n. 4890/2019. Quanto ai presupposti per il riconoscimento della protezione umanitaria, la Corte di cassazione censura la sentenza d’appello che aveva escluso la tutela complementare al richiedente «sul rilievo che lo stesso non ha dimostrato di rientrare in particolari categorie soggettive in cui fossero ravvisabili lesioni di diritti umani di particolare entità (minori, genitori con figli minori, donne in stato di gravidanza, anziani non autosufficienti, disabili, persone con disturbi psichici etc), rilevando, altresì, che tale protezione richiede la dimostrazione di una concreta situazione di rischio per la vita e l’integrità fisica (pratica della tortura) o per la compressione della libertà individuale (schiavitù o lavoro forzato, violazione del divieto di tratta degli esseri umani)».
Secondo il Giudice di legittimità, infatti, «non è corretto “tipizzare” le categorie soggettive in cui far rientrare i soggetti meritevoli della protezione “umanitaria”, la quale ha, viceversa, carattere atipico e residuale, nel senso che copre tutta una serie di situazioni, da individuare caso per caso», le quali non coincidono con quelle che consentono il riconoscimento delle due forme maggiori di protezione (rifugio e protezione sussidiaria), dovendosi invece comparare la condizione originaria con quella attuale ed il rischio di violazione dei diritti umani in caso di rientro nel Paese di origine.

 

L’ordinanza n. 13449/2019 la Corte di cassazione contiene vari principi di diritto interessanti nella materia della protezione internazionale. Il caso riguardava un richiedente asilo del Pakistan, regione del Punjab, per il quale il Tribunale di Campobasso aveva escluso ogni forma di protezione sia per la ritenuta natura privata ed economica della migrazione, sia per asserita inesistenza nel Punjab di una situazione di violenza indiscriminata «secondo il più recente report del Ministero degli Esteri (consultato a Febbraio 2018)» e richiamando precedenti giurisprudenziali della Cassazione stessa per richiedenti provenienti dal medesimo distretto pakistano; esclusa anche la protezione umanitaria perché il «richiedente non era malato».
La Cassazione ha censurato la decisione sotto tutti i profili, affermando che, quanto alla protezione sussidiaria, l’accertamento che il giudice è tenuto a compiere riguarda la situazione attuale del Paese di origine e se essa induca una «situazione tipizzata di rischio» per il richiedente. Accertamento che deve essere svolto alla luce delle indicazioni fornite dall’art. 8, co. 3 d.lgs. 25/2008, che richiama le fonti di informazione elaborate dalla Commissione nazionale asilo e dell’UNHCR, rispetto alle quali è insufficiente il riferimento ad un non meglio specificato «report del Ministero degli Esteri».
Precisa la Corte, peraltro, che è già stato ritenuto insufficiente il richiamo alle risultanze del sito di detto Ministero (ndr: verosimilmente al sito Viaggiare Sicuri) poiché «destinato all’informazione turistica […]e quindi non idonee descrivere l’effettiva condizione di vita dei cittadini del predetto Paese (Cass. sez. VI - I, ordinanza n. 16202 del 24.9.2012 Rv. 623728)».
La Corte precisa, altresì, l’irrilevanza del richiamo a specifici precedenti giurisprudenziali, in quanto ogni domanda va valutata in relazione alla peculiarità della storia personale del richiedente, che non può essere appiattita in base alla mera provenienza da una determinata area («l’ipotesi della minaccia grave ed individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale implica una contestualizzazione della minaccia suddetta, in rapporto alla situazione soggettiva del richiedente (Cass. sez. I, ordinanza n.14006 del 31.5.2018, Rv. 649169), onde non è possibile ritenere esclusa tale condizione sulla base del mero riferimento a casi di altre persone provenienti dalla stessa area geografica»

 

Quanto alla protezione umanitaria, l’ordinanza evidenzia il dovere del giudice di accertare approfonditamente le condizioni generali del Paese di origine «allorquando le informazioni fornite dal richiedente siano deficitarie o mancanti» (Cass. 7333/2015) e di indicare compiutamente le fonti consultate, precisando che quelle elencate nell’art. 8, co, 3 d.lgs. 25/2008 non sono esclusive, «ben potendo le informazioni sulle condizioni del Paese estero essere tratte da concorrenti canali di informazione, anche via web».
Il principio di diritto affermato è il seguente: «Il riferimento, operato dall’art.8 co. 3 del d.lgs. n. 25 del 2008, alle cd. fonti informative privilegiate, va interpretato nel senso che è onere del giudice specificare la fonte in concreto utilizzata e il contenuto dell’informazione da essa tratta e ritenuta rilevante ai fini della decisione, così da consentire alle parti la verifica della pertinenza e della specificità dell’informazione predetta rispetto alla situazione concreta del Paese di provenienza del richiedente la protezione» (sul punto, cfr. anche Cass. sez. I, ordinanza n. 11312 del 26.4.2019, non massimata)».
Principio ribadito anche nelle ordinanze nn. 13448/2019,13450/2019,13451/2019 e 13452/2019, pur se i giudizi hanno portato a differenti soluzioni.

 

Con ordinanza 28.2.2019 il Tribunale di Venezia ha riconosciuto ad una giovane donna richiedente asilo della Nigeria, Stato di Edo State, la protezione umanitaria, dopo avere escluso le forme maggiori di protezione per difetto di credibilità (non avere sufficientemente dettagliato il racconto, reso dichiarazioni incoerenti) ed in quanto non sono stati ritenuti sussistenti i rischi di persecuzione, per uno dei cinque fattori indiati dall’art. 8 d.lgs. 251/2007, escludendo anche il rischio di danno grave, per omessa allegazione dei fattori specifici di rischio e l’esistenza in Edo State di una situazione di violenza generalizzata (pur caratterizzato da violenza, è all’8° posto nella scala degli Stati nigeriani più violenti). Inoltre, la natura privata della vicenda narrata esclude la protezione internazionale ai sensi dell’art. 14, lett. c) d.lgs. 251/2007.
Il Tribunale, tuttavia, ha riconosciuto la protezione umanitaria poiché «le violenze subite dalla richiedente (tentativo di stupro e sequestro), la mancanza di riferimenti in patria e la sua giovane età risultano sufficienti a ritenere integrata un’ipotesi di particolare vulnerabilità idonea ad assumere rilievo ai fini della protezione umanitaria (valutata sulla base dell’applicazione della normativa vigente all’epoca del ricorso e, quindi, antecedente alle modifiche apportate dal d.l. n. 113/2018, c.d. decreto Salvini, non applicabile ratione temporis al caso di specie). Va altresì valutato positivamente l’impegno della ricorrente per integrarsi in Italia, come dimostrato dall’attività lavorativa svolta e dal fatto che la …. ha sostenuto buona parte dell’audizione in lingua italiana».

 

NOTA di Nazzarena Zorzella
La pronuncia merita di essere segnalata non tanto e non solo per la forma di protezione umanitaria riconosciuta (importante perché prescinde dalla credibilità soggettiva), quanto per non avere tratto dalla narrazione della richiedente elementi riconducibili alla tratta di esseri umani e nello specifico della tratta di donne nigeriane da impiegare nella prostituzione. Il Tribunale, invero, ha così riassunto la vicenda della giovane richiedente asilo: «di etnia esan e religione cristiana pentecostale, sia in sede di audizione dinnanzi alla Commissione territoriale che nel corso del presente procedimento, ha dichiarato di aver lasciato la Nigeria il 6.4.2016 e di essere arrivata in Italia il 31.7.2016, passando per la Libia. Con riferimento al suo allontanamento dal Paese di origine, la richiedente ha riferito di essere fuggita dopo la morte di uno zio, della quale era stato accusato il padre della ricorrente a causa di alcuni dissidi sorti tra i due per motivi ereditari. In particolare, la ricorrente ha riferito di essere stata obbligata a lasciare la sua famiglia dopo che i cugini avevano bruciato la loro casa e di aver trovato ospitalità presso una coppia. Mentre abitava con loro, occupandosi dei loro figli, l’uomo aveva tentato di violentarla e, per tale ragione, avendo riferito l’accaduto alla moglie, era stata cacciata. Rivoltasi ad una donna che aveva proposto di aiutarla, la ricorrente era dunque giunta in Libia, dove tuttavia era stata sequestrata dagli Asma Boys, vivendo reclusa con altre 200 persone fino a che, una volta liberata, aveva trovato un uomo che l’aveva aiutata a giungere in Italia».
Precarietà e/o emarginazione familiare, tentativo di violenza sessuale, aiuto offerto da una connazionale, percorso migratorio con destinazione Libia (e forse l’Europa), sequestro da parte di un gruppo di criminali, induzione alla prostituzione, aiuto offerto da un uomo: sono elementi che ricorrono spesso nei racconti delle donne nigeriane trafficate e che trovano riscontro nell’ampia letteratura esistente sul gravissimo fenomeno e, non da ultimo, nelle Linee Guida per le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale, L’identificazione delle vittime di tratta tra i richiedenti protezione internazionale e procedure di referral, a cura di UNHCR e Ministero dell’interno, dell’agosto 2017.
È singolare che né la Commissione territoriale né l’Autorità giudiziaria, nè forse lo stesso difensore (ma dal testo dell’ordinanza non si evince il tenore del ricorso), non abbiano rilevato questi evidenti indici della tratta, esaminando la domanda di protezione alla luce di essi e rinvenendovi i presupposti per il riconoscimento del rifugio politico in ragione della grave violazione dei diritti umani attuata ai danni di una richiedente solo in quanto appartenente al gruppo sociale delle donne.

 

Con ordinanza 12.3.2019 il Tribunale di Perugia ha riconosciuto ad un richiedente asilo del Gambia la protezione umanitaria, escluse le forme di protezione internazionale del rifugio politico e della tutela sussidiaria. È stata confutata la valutazione di non credibilità espressa nella decisione della Commissione territoriale, ritenendo dettagliato il racconto del richiedente (che ha riferito di violenze subite dal padre della fidanzata, di religione cristiana, lui musulmano e della morte della ragazza a seguito di aborto impostele dal padre) e coerente con le specifiche informazioni sul Paese di origine, evidenziando che, pur in assenza di conflittualità persistenti tra appartenenti a religioni differenti, non è inverosimile che pulsioni ed intolleranze siano agite da soggetti privati, rispetto ai quali lo Stato non interviene, soprattutto se, come nel caso di specie, altamente corrotto nei suoi organismi istituzionali.
Escluse, come detto, le forme maggiori di protezione, stante anche il cambio di regime politico del 2017, il Tribunale umbro ha valorizzato la giovane età del richiedente al momento della migrazione forzata, arrivato in Italia ancora minorenne, la condizione vissuta nel Paese durante la minore età (inviato per anni in una scuola coranica del Senegal, rispetto a cui è nota la condizione dei bambini talibè) e l’assenza di legami familiari in Gambia (orfano dei genitori, ha contatti solo con un fratello), ritenendo che il suo rientro nel Paese lo esporrebbe ad rischio di indigenza, in un contesto economico e sociale in cui un terzo della popolazione vive sotto la soglia di povertà. Rischio rispetto al quale è stata comparata l’integrazione del giovane in Italia, accertata positivamente.

 

Con ordinanza 26.3.2019 il Tribunale di Genova ha riconosciuto ad un richiedente asilo del Senegal (regione di Kolda) la protezione umanitaria, dopo avere accertato che la sua condizione personale – affetto da grave patologia cardiaca spesso invalidante anche al lavoro e figlio di padre già colpito da lebbra e con conseguenze che gli hanno impedito di lavorare, fino al decesso; stigmatizzato nel villaggio di origine perché sospettato di essere contagioso – integra quella vulnerabilità soggettiva non emendabile nel Paese di origine, in comparazione alla condizione vissuta in Italia ove egli non è oggetto di stigma per la sua patologia e ha dato prova di ottimo inserimento sociale.
Il Tribunale prende in considerazione anche il periodo trascorso in Libia, costellato di violenze alle quali è stato costretto nel percorso migratorio forzato originato dalla discriminazione subita nel Paese di origine.
Inoltre, premessa l’inapplicabilità retroattiva della recete riforma attuata con il d.l. n. 113/2018, il Tribunale, affronta anche la questione del tipo di permesso di soggiorno rilasciabile all’esito del riconoscimento del diritto alla protezione umanitaria, ritenendo che esso debba essere quello indicato nell’art. 1, co. 9, d.l. n. 113/2018 (“Casi speciali”) poiché, stante la indiata irretroattività della novella, i poteri assegnati alle Commissioni territoriali sono analoghi a quelli esercitabili dall’Autorità giudiziaria.

 

Con ordinanza 28.3.2019 il Tribunale di Bologna ha accolto il ricorso proposto da un richiedente asilo del Ciad, che ha chiesto il riconoscimento della sola protezione umanitaria.
Il Tribunale affronta, innanzitutto, la questione dell’intervenuta abrogazione del permesso umanitario, di cui al d.l. n. 113/2018, ritenendolo irretroattivo ex art. 11 preleggi al c.c. e aderendo ai principi espressi dalla Corte di cassazione n. 4890/2019.
Inoltre, afferma la competenza sia della sezione specializzata, di cui all’art. 3 d.l. n. 13/2017, che del giudice monocratico, trattandosi di ricorso con cui è stata chiesta la sola protezione umanitaria e dunque «ai sensi dell’art. 3 co. 4, nella formulazione vigente all’epoca delle presentazione della domanda e dell’instaurazione del presente giudizio, che così disponeva: “Salvo quanto previsto dal comma 4-bis, in deroga a quanto previsto dall’art. 50-bis c.p.c., nelle controversie di cui al presente articolo il tribunale giudica in composizione monocratica”, essendo riservata al Collegio la decisione delle sole controversie di cui all’art. 35 d.lgs. 25/08 (sullo status di rifugiato e protezione sussidiaria).». Evidenzia anche la diversità della protezione umanitaria rispetto alla protezione speciale, introdotta dal d.l. n. 113/2018 e, in assenza di specifica indicazione del legislatore, ha ritenuto applicabile il rito scelto dal ricorrente, ex art. 702-bis c.p.c., «di applicabilità generale per le cause di competenza monocratica del Tribunale».
Nel merito, il Tribunale ha riconosciuto al richiedente la protezione umanitaria in ragione delle sue accertate gravi condizioni di salute e stante l’assenza di legami familiari nel Paese di origine, peraltro caratterizzato da gravissima povertà.
Quanto alle ragioni di salute, è stata totalmente disattesa la decisione della Commissione territoriale, secondo cui «il diritto alla protezione umanitaria non può essere riconosciuto per il semplice fatto che lo straniero versi in non buone condizioni di salute, necessitando, invece, che tale condizione sia l’effetto della grave violazione dei diritti umani subita dal richiedente nel Paese di provenienza (Cassazione civile, sez. VI, 21.12.2016, n. 26641), certificata secondo quanto espressamente previsto dalle Linee guida per la programmazione degli interventi di assistenza e riabilitazione nonché per il trattamento dei disturbi psichici dei titolari dello status di rifugiato e dello status di protezione sussidiaria che hanno subito torture, stupri o altre forme gravi di violenza psicologica, fisica o sessuale dettate dal Ministero della Salute il 22 marzo 2017».
Secondo il Tribunale, infatti, accertata la condizione di significativa patologia del ricorrente, la collega anche al percorso migratorio, oltre che alla condizione nel Paese di origine, tant’è che «pare ragionevole affermare che le patologie psicologiche del ricorrente siano proprio l’effetto della grave violazione dei diritti umani subita dallo straniero nel Paese di origine, o quanto meno durante il percorso migratorio per giungere in Italia. Peraltro i referti medici stessi ascrivono alle vicende migratorie in senso lato le cause principali dei disturbi».

Accertata anche la condizione di estrema povertà in cui versa il Ciad attraverso specifiche fonti di informazione, il giudice bolognese afferma che «un rientro nel Paese di origine se da un lato non gli consentirebbe di affrontare e curare le patologie psichiche dalle quali attualmente risulta affetto, per non dire che potrebbe anche peggiorarle, dall’altro gli cagionerebbe un grave danno in termini generali di conduzione della vita, stante appunto l’elevato livello di integrazione raggiunto in Italia e la totale assenza di legami con il Paese di origine».

 

Il DIRITTO INTERTEMPORALE POST DECRETO LEGGE n. 113/2018

Nella precedente Rassegna di giurisprudenza Asilo e protezione internazionale, n. 1.2019, si è pubblicata la sentenza n. 4890/2019 della Corte di cassazione con cui, ritenendo inapplicabile retroattivamente la riforma recata dal d.l. n. 113/2018 in materia di protezione umanitaria, ha affermato il seguente principio di diritto: «La normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, convertito nella l. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dall’art. 5, co. 6 del d.lgs. n. 286 del 1998 e dalle altre disposizioni consequenziali, sostituendo/a con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposteprima dell’entrata in vigore (5.10.2018) della nuova legge, le quali saranno pertanto scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione».
Risultato a cui la Corte è pervenuta facendo propria la qualificazione della natura giuridica della tutela umanitaria, già espressa da ultimo nella sentenza n. 4455/2018, quale «diritto soggettivo perfetto appartenente al catalogo dei diritti umani, di diretta derivazione costituzionale e convenzionale» e della «natura meramente ricognitiva dell'accertamento da svolgere in sede di verifica delle condizioni previste dalla legge».
Il diritto, dunque, non si costituisce con la decisione o con la pronuncia, preesistendo ad esse, poiché sorto «contestualmente al verificarsi delle condizioni di vulnerabilità».
Elemento centrale della sentenza n. 4890/2019 è il fatto generatore del diritto e le sue conseguenze giuridiche, attuali o future, cioè la condizione soggettiva di violazione dei diritti umani, cui la norma ha attribuito valore giuridico (l’evento naturale diventa la fattispecie) e a cui conseguono determinati effetti (l’esercizio del diritto).
Situazione giuridica sorta nella vigenza della legge previgente l’entrata in vigore del d.l. n. 113/2018 e poiché il diritto alla protezione umanitaria preesiste al suo accertamento/riconoscimento, la normativa sopravvenuta non può incidere su di esso.

 

Con successive ordinanze, in particolare nn. 11749, 11750 e 11751del 2019, la Corte di cassazione ha affrontato nuovamente la questione del diritto intertemporale conseguente alla recente riforma del 2018 e, non condividendo espressamente i principi affermati nella sentenza n. 4890/2019, ha rimesso gli atti al primo Presidente «per l’eventuale rinvio alla sezioni Unite».
Il rinvio, tuttavia, non riguarda solo l’aspetto retroattivo o meno del d.l. n. 113/2018 ma lo stesso approdo cui è pervenuta la Corte di cassazione con la sentenza n. 4455/2018 sulla natura e sui presupposti della protezione umanitaria. Anzi, è proprio a partire dalla ritenuta infondatezza di essi che le ordinanze giustificano l’affermata applicazione immediata della riforma del cd. decreto sicurezza 2018.
Alcuni passaggi delle lunghe e complesse ordinanze chiariscono l’impianto sostanziale delle stesse, radicalmente in opposizione alle richiamate pronunce del 2018 e 2019. Se ne prenderà in considerazione una, stante l’identità del testo.
Secondo l’ordinanza 11750 nella protezione umanitaria non c’è un fatto generatore del diritto (pag. 20): «La sentenza n. 4890 giunge alle conclusioni viste senza analizzare la fattispecie della protezione umanitaria, nella quale, in realtà, non esiste né un “fatto” né un fatto “compiuto” qualificabile come “generatore”, i cui effetti sarebbero impropriamente disconosciuti dalla legge sopravvenuta retroattiva.
Se un elemento di fatto può trarsi dal provvedimento negativo della Commissione territoriale, questo è proprio l’insussistenza di un fatto acquisitivo del beneficio invocato, sicché per definizione la legge sopravvenuta non potrebbe definirsi retroattiva e dovrebbe quindi trovare immediata applicazione.
Il conseguimento della protezione umanitaria infatti è una fattispecie complessa e a formazione progressiva, come chiaramente si desume dal fatto che essa consiste in un permesso del quale l’ordinamento postula che si valutino i presupposti nell’ambito di un apposito procedimento: dunque è una fattispecie complessa, progressiva e procedimentale (dove, come nei rapporti di durata, “ancor più vanno tenuti distinti dal fatto generatore del diritto gli effetti di esso, che necessariamente si protraggono nel tempo per il normale svolgimento del rapporto a partire dal momento in cui esso nasce”, Cass. n. 5939 del 1991 cit.)».
L’ordinanza, tuttavia, non spiega quale sarebbe il fatto generatore della protezione umanitaria una volta riconosciuta, se non affermando tautologicamente che la decisione di riconoscimento costituisce il diritto, sino ad allora inesistente e che si è formato progressivamente.
L’ordinanza ritiene che il procedimento di accertamento del diritto sia bi-fasico, cioè un unico procedimento, distinto nella fase amministrativa e in quella giudiziaria.
Così non è, perché l’art. 46, par. 3 direttiva 2013/32/UE impone l’onere dell’effettività del ricorso, tale essendo quello in cui il giudice esamina all’attualità tutti gli elementi della domanda di protezione, rinnovando dunque l’intero esame. Del resto, per costante giurisprudenza, sono irrilevanti gli eventuali vizi del procedimento amministrativo in quanto il giudizio non è di tipo impugnatorio ma di accertamento/riconoscimento del diritto.
In vari passaggi le ordinanze paiono confondere tra il diritto (alla protezione umanitaria) ed il permesso umanitario, che altro non è se non la formalizzazione amministrativa del diritto stesso. Confusione che nasce dal fatto che il giudice remittente alle Sezioni Unite non si fa carico di analizzare se l’abrogazione della parte dell’art. 5, co. 6 TU 286/98, che richiamava gli obblighi costituzionali ed internazionali, abbia eliminato il solo permesso di soggiorno o addirittura quegli obblighi (ciò che va escluso, non fosse altro perché la legge ordinaria non può abrogare una norma costituzionale o internazionale).
L’ordinanza contesta la natura ricognitiva e di mero accertamento del diritto alla protezione umanitaria perché, se così fosse, «il diritto dovrebbe sorgere per la sola esistenza delle condizioni di legge, avendo la domanda della parte la mera funzione di atto di avvio della procedura amministrativa che l'ente debitore è tenuto ad espletare».
Ma «Se di mero accertamento si tratta, si dovrebbe fare riferimento al momento in cui le condizioni si sono maturate e, tuttavia, è arduo individuare tale momento in epoca anteriore alla sentenza, non potendosi fare riferimento all’ingresso nel territorio nazionale quando avvenuto in condizioni di illegalità (che ne giustificherebbero l’espulsione, art. 13 d.lgs. n. 286 del 1998), almeno fino a quando non sia stata presentata la domanda di protezione, il cui effetto, peraltro, è quello di autorizzare lo straniero a rimanere nel territorio dello Stato “fino alla decisione della Commissione territoriale” (art. 7, comma 1, d.lgs. n. 25 del 2008).
Già questi rilievi, alla luce della legislazione vigente, rendono incerta l’affermazione di un diritto “preesistente alla verifica delle condizioni cui la legge lo sottopone, mediante il procedimento amministrativo ed eventualmente giurisdizionale” (sentenza n. 4890, p. 14.d)».
Affermazione che, tuttavia, non spiega la natura giuridica della protezione umanitaria e quali siano i suoi presupposti normativi.
L’ordinanza ritiene che se gli effetti della sentenza retroagissero al momento della domanda, ci sarebbe un «inedito e improprio effetto prenotativo della legge sostanziale (in vigore al momento della domanda)» ….. e «risulterebbe seriamente condizionato l’operato del legislatore in una materia in cui la Costituzione gli garantisce “un’ampia discrezionalità” che si concretizza nel bilanciamento tra i valori in campo: il controllo dei flussi migratori e i diritti delle persone di derivazione anche internazionale.».
In altri termini, il richiedente asilo potrebbe manipolare la normativa.
A parte il pregiudizio che la decisione esprime, essa confonde la legittima discrezionalità del legislatore nella regolamentazione dei flussi migratori e la materia del diritto d’asilo (inteso in senso ampio), che pacificamente non è soggetta ad alcuna discrezionalità legislativa ma rappresenta un preciso obbligo internazionale e, per quanto riguarda l’Italia, costituzionale (art. 10 Cost.). Confusione che diventa clamorosa quando evoca l’art. 10, co. 3 della Costituzione che «attribuisce al legislatore la prerogativa di conformarlo e di stabilire le forme di protezione dello straniero (ha diritto [...] secondo le condizioni stabilite dalla legge». Nessuna conformazione, invero, è possibile alla luce del chiaro e previso disposto della norma costituzionale, come affermato già dalle Sezioni Unite della Cassazione con le sentenze n. 4674/97 e n. 907/99. La legge può specificare le condizioni di esercizio ma non il diritto, né, tantomeno, programmarlo.

 

Dalla rapida rassegna dei principali snodi attraverso i quali si è sviluppata la parte argomentativa delle ordinanze (corredate da richiami giurisprudenziali intervenuti in altre materie), emerge chiaramente che il vero obiettivo è smontare la decennale giurisprudenza della Corte di cassazione sulla natura della protezione umanitaria, che fin dalle pronunce a Sezioni Unite del 2009 (n. 11535 e n. 19393) è stata compresa tra i diritti umani fondamentali ed inviolabili e ricompresa nell’ambito dell’art. 10, co. 3 Cost. (Cass. 10686/2012, n. 22111/2014, tra le tante).

 

Vedremo come la questione sarà decisa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione e c’è da augurarsi che non venga demolita la ricostruzione dell’istituto della protezione umanitaria oramai decennale.

 

Sulla questione del diritto intertemporale è intervenuta, di recente, l’ordinanza 22.5.2019 RG. 16457/2017 del Tribunale di Firenze che, riconfermando il proprio motivato orientamento circa l’irretroattività della riforma recata dal d.l. n. 113/2018 ed aderendo ai principi fatti propri dalla Cassazione nella sentenza n. 4890/2019, ha affrontato anche le argomentazioni dell’ordinanza n. 11750/2019 che, insieme alle altre analoghe, ha rinviato alle Sezioni Unite.
Secondo il Collegio fiorentino il paradigma argomentativo delle ordinanze di rimessione è errato sotto vari profili. Innanzitutto perché muove dall’errato presupposto che le nuove ipotesi di protezione introdotte dal d.l. n. 113/2018 esauriscano gli obblighi costituzionali, mentre secondo il Tribunale sono ben diverse, non coprendo, ad esempio, l’art. 10, co. 3 Cost. (impedimento all’esercizio delle libertà fondamentali). I permessi per salute, o per calamità, o per sfruttamento criminale o lavorativo sono fattispecie altre rispetto alla norma costituzionale.
Inoltre, secondo la pronuncia in commento è errata la parte dell’ordinanza ove si afferma che «la protezione umanitaria ha una struttura a formazione complessiva o complessa e non conterrebbe neppure un fatto generatore», in quanto confonde due piani differenti «quello dei fatti (intesi in senso materiale o fenomenico), che possono modificarsi nel corso del giudizio, e quello del fatto o dei fatti generatori che costituiscono il paradigma legislativo, sui quali incide, nel nostro caso in modo radicale, la norma abrogativa. È solo la demolizione di quest'ultimo ad opera della nuova norma che rileva ai fini del noto criterio distintivo secondo il quale la norma sopravvenuta non retroattiva è inapplicabile, “oltre che ai rapporti giuridici già esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti già verificatisi ad opera del pregresso fatto generatore del rapporto, ovvero in una modifica della disciplina giuridica del fatto stesso” (cfr. Cass. civ., sez. I, 14.2.2017, n. 3845)».
Aderendo ai principi espressi nella sentenza n. 4890/2019, il Tribunale fiorentino individua nelle condizioni di vulnerabilità originarie il fatto generatore «la cui mutazione anche in corso di causa è ininfluente ai fini della rilevanza dell’abolizione, nella norma, del suo fatto generatore.» e ritiene, dunque, errata la ricostruzione dell’istituto operata dalle ordinanze di rimessione, tant’è che, se fosse vera, cioè se il diritto fosse costituito dalla decisione stessa, non sussistendo alcun fatto generatore, «non ci sarebbe stata alcuna necessità dell’intervento legislativo abrogativo, perché il legislatore si sarebbe potuto limitare a esplicitare i casi di protezione mentre ha voluto e dovuto intervenire, sulla clausola generale, espungendola dall’ordinamento.».

Il giudice conclude affermando che l’eliminazione della previsione del permesso umanitario «nella parte in cui essa costituiva attuazione del diritto d’asilo ed esercizio della facoltà (prevista dalla direttiva UE) di mantenere in vigore od introdurre norme più favorevoli», se da un lato non può spiegare effetti sulle domande in essere, porrà il problema della costituzionalità della abrogazione stessa, che ha inciso su una disposizione ritenuta attuativa del precetto costituzionale, o indurrà una riespansione della diretta applicazione dell’art. 10, co. 3 Cost.

 

QUESTIONI PROCEDIMENTALI

La formalizzazione della domanda di protezione internazionale
Con ordinanza cautelare 27.2.2019 il Tribunale di Roma ha censurato il comportamento della questura di Roma che si era rifiutata di ricevere la domanda di riconoscimento della protezione internazionale di un cittadino egiziano perché «sembrava in salute o di buona costituzione e quindi non sembrava particolarmente vulnerabile», dopo che egli si era recato numerose volte, invano, presso la questura, venendo via via respinto.
Adito con ricorso cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c., il Tribunale di Roma ha, innanzitutto, ritenuto la propria giurisdizione «attesa l’indubbia natura di diritto soggettivo della posizione giuridica fatta valere dal richiedente asilo (cfr. SU ordinanza n. 5059 del 28.2.2017)» ed accolto la richiesta cautelare, di ordine alla questura di ricevere la domanda di protezione internazionale, in quanto strettamente connessa all’esercizio del fondamentale diritto assoluto, garantito dall’art. 10, co. 3 Cost. Il Tribunale ha affermato che la questura ha l’obbligo di ricevere la domanda di riconoscimento della protezione internazionale senza alcun esercizio di discrezionalità (artt. 3 e 26 d.lgs. 25/2008).
Quanto al periculm in mora, è stato individuato nel protrarsi della condizione di irregolarità di soggiorno sul territorio nazionale e nell’impossibilità di beneficiare delle misure di accoglienza previste per i richiedenti asilo.

 

Con ordinanza cautelare 2.5.2019, ex art. 700 c.p.c., il Tribunale di Napoli ha ordinato alla questura di Napoli di formalizzare la domanda di riconoscimento della protezione internazionale, dopo che l’interessato aveva provato numerose volte a prenotare on line l’appuntamento, senza mai riuscirci.
Il caso ha riguardato il sistema in uso presso la questura di Napoli, di prenotazione per la formalizzazione della domanda di protezione internazionale esclusivamente attraverso un sistema telematico, accessibile solo nella giornata del giovedì dalle ore 10 alle ore 10,30 e che consentiva un massimo di 30 prenotazioni. Il richiedente non era mai riuscito a prenotare, data la velocità con cui avrebbe dovuto inserire i dati anagrafici, nello spazio temporale di 3 secondi.
In giudizio, la questura si è difesa sostenendo che a febbraio vi era stato un rallentamento delle prenotazioni dovute all’aumento del numero delle decisioni della Commissione territoriale pervenute e che dovevano essere notificate ed inoltre che nessun pregiudizio era ravvisabile per il richiedente in quanto, pur sprovvisto di permesso di soggiorno, in caso di fermo avrebbe potuto in quell’occasione presentare domanda di protezione.
Affermazioni, entrambe, radicalmente confutate dal giudice, a partire dal fatto che l’impossibilità di prenotazione telematica si era protratta anche in marzo, rendendo necessario il deposito del ricorso d’urgenza il 30 di quel mese, dopo che neppure le PEC inviate dal difensore avevano sortito alcun esito. Quanto alla mancanza di pregiudizio, il Tribunale ha evidenziato che se la domanda di protezione viene manifestata in occasione di un fermo di polizia, il richiedente viene trattenuto in un CPR, con limitazione della sua libertà personale, diritto fondamentale comprimibile solo alle condizioni espressamente previste dalla legge, tra le quali anche l’ipotesi di cittadino straniero che si sia trattenuto sul territorio nazionale senza chiedere il permesso di soggiorno, mentre nel caso esaminato la condizione di irregolarità dipendeva non da volontà dell’interessato ma da colpa della pubblica amministrazione.
Richiamata la normativa che impone l’obbligo alla questura di ricevere le domande di riconoscimento della protezione internazionale, senza alcuna discrezionalità (artt. 3 e 26 d.lgs. 25/2008) e qualificata la natura fondamentale del diritto, il Tribunale partenopeo ha ordinato al questore di formalizzare la domanda entro 10 gg.
Da evidenziare che il giudice ha ritenuto ammissibile il ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. «avendo il ricorrente esplicitato la strumentalità della tutela di urgenza invocata rispetto all’azione di merito volta all’accertamento della lesione del diritto soggettivo alla presentazione della domanda di protezione internazionale nei termini previsti dalla direttiva 2013/32/UE ed all’eventuale risarcimento del danno», ed ha ritenuto sussistente la giurisdizione ordinaria «vertendosi in materia di diritti soggettivi pieni» (Cass. SU 5059/17 e n. 30658/18).

 

Il rinnovo del permesso di soggiorno umanitario
Il Tribunale di Firenze, con ordinanza 13.3.2019 , ex art. 702-bis c.p.c., ha dichiarato illegittimo il provvedimento della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Roma, con cui era dato parere negativo al rinnovo del permesso di soggiorno umanitario ad un cittadino tunisino, cui nel 2010 era stato riconosciuto il diritto alla protezione umanitaria anche in ragione delle sue precarie condizioni di salute. Parere motivato a causa di condanne subite dall’interessato.
Il giudice fiorentino ha ritenuto illegittimo tale parere, aderendo il principio, già espresso dalla Corte d’appello di Torino con sentenza n. 703/2016, secondo cui le condanne non sono automaticamente ostative al permesso umanitario «dovendosi comunque accertare in concreto la pericolosità sociale del richiedente, attesa la natura eccezionale di tale permesso di soggiorno posto a salvaguardia dei diritti umani, anche in difetto dei requisiti previsti per l’ingresso e soggiorno degli stranieri» (in senso conforme: Trib Roma, ord. R.G. 81994/2016).
Nel merito, il giudice ha rilevato che le condanne erano precedenti il rilascio del primo permesso umanitario e che le condizioni di salute del cittadino straniero non potevano essere affrontate in Tunisia, per l’inadeguatezza del sistema sanitario di detto Paese, venendo pertanto in rilievo il diritto fondamentale alla salute ex art. 32 Cost. Egli, inoltre, soggiornava in Italia da più di vent’anni e in Tunisia era privo di legami familiari.
Nell’occasione, il Tribunale ha affermato l’irrilevanza della riforma di cui al d.l. n. 113/2018, stante l’irretroattività ex art. 11 preleggi al codice civile «il quale, come è noto, “comporta che la norma sopravvenuta è inapplicabile, oltre che ai rapporti giuridici già esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti già verificatisi ad opera del pregresso fatto generatore del rapporto, ovvero in una modifica della disciplina giuridica del fatto stesso” (cfr. Cass. 3845 del 14.2.2017)»
In conclusione, accolto il ricorso, il Tribunale ha ordinato al questore di Firenze di provvedere al rinnovo del permesso di soggiorno “casi speciali”, ai sensi dell’art. 1, co. 9 d.l. n. 113/2018.

 

Con decreto 28.5.2019 il Tribunale di Roma ha ordinato, inaudita altera parte, al questore di Roma di provvedere al rinnovo del permesso di soggiorno umanitario, richiesto da un cittadino nigeriano prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 113/2018 e su cui la questura aveva opposto il silenzio, preavvisando solo del possibile diniego sia per mancanza di iscrizione anagrafica, sia per mancata produzione documentale per conseguire la conversione ex art. 1, co. 8, d.l. n. 113/2018.
Il cittadino nigeriano ha proposto ricorso d’urgenza, contro il silenzio serbato dall’autorità di P.S. (nonostante la diffida a provvedere inoltrata dal difensore) e chiedendo l’accertamento del diritto al rinnovo, permanendo le condizioni originarie che avevano consentito in origine la protezione umanitaria.
Il Tribunale di Roma ha accolto il ricorso, senza necessità di istaurare il contraddittorio, risultando dalla documentazione prodotta in giudizio il diritto del ricorrente al rinnovo del titolo di soggiorno per casi speciali, ai sensi dell’art. 1, co. 9, d.l. n. 113/2018.
Il giudice ha ritenuto, infatti, inapplicabile l’art. 1, co. 8 del citato decreto legge, in quanto riferentesi alle sole ipotesi di permesso umanitario in corso di validità, mentre nel caso di specie era già scaduto, tant’è che mesi prima ne era stato chiesto il rinnovo, ciò che rende inapplicabile la nuova disciplina introdotta dal decreto e valendo, pertanto le previgenti disposizioni di cui all’art. 5, co. 6 TU 286/98. Il Tribunale ha, infatti, aderito all’orientamento giurisprudenziale che ritiene inapplicabile, ex art. 11 preleggi al c.c., la nuova disciplina normativa, richiamando la sentenza n. 4890/2018 della Corte di cassazione secondo cui ai procedimenti in itinere, sia in sede amministrativa che giudiziale, va applicata la previsione di cui all’art. 1, co. 9, d.l. n. 113/20018 con rilascio del permesso “casi speciali”, analogo all’oggi abrogato permesso umanitario.
Secondo il Tribunale di Roma, dunque, «la nuova normativa prevede solo la conversione e non più il rinnovo unicamente per i casi espressamente da essa previsti, a fronte del permanere della possibilità di rinnovo nei casi di permesso già scaduto al momento della sua entrata in vigore, come quello in esame».
Quanto ai motivi del preavviso di rigetto prospettati dalla questura di Roma, nel decreto si confuta la loro legittimità, in quanto il ricorrente risulta iscritto all’anagrafe delle persone senza fissa dimora e la residenza convenzionale è del tutto equiparata a quella reale, ex lege 1228/54 ed inoltre non sono stati contestati dalla questura i presupposti sostanziali per il mantenimento della tutela umanitaria.

Con riguardo al periculum in mora, il Tribunale riconosce «l’irreparabilità del pregiudizio che il medesimo subisce per effetto del mancato rinnovo del permesso di soggiorno in questione, atteso che questo non solo vede compromessa, nel corso del tempo necessario ad ottenere tutela del proprio diritto in via ordinaria, la sua possibilità di proseguire il già intrapreso percorso di integrazione, ma risulta altresì messa a rischio la sua stessa possibilità di permanenza sul territorio italiano, essendo attualmente (e da vari mesi) privo di permesso di soggiorno e conseguentemente esposto al costante pericolo di essere espulso, trattenuto e rimpatriato in Nigeria».

 

I PROVVEDIMENTI EX REGOLAMENTO n. 604/2013 DUBLINO III

Con decreto 1.1.2019 il Tribunale di Milano ha annullato il provvedimento con cui l’Unità Dublino ha adottato la decisione di rinvio di un richiedente asilo armeno in Croazia, sull’errato presupposto che ivi avesse presentato domanda di riconoscimento della protezione internazionale e pertanto la Croazia fosse lo Stato competente all’esame, secondo le previsioni del Regolamento cd. Dublino III.
Già in sede di decisione dell’istanza cautelare proposta con il ricorso, il giudice ha svolto istruttoria per accertare se effettivamente il richiedente asilo avesse proposto domanda in quel Paese UE, verificando che, in realtà, egli era stato solo fotosegnalato ed accompagnato dalla polizia in un campo per migranti irregolari a Lubiana, da cui il richiedente si era subito allontanato per timore in quanto il suo bisogno di protezione era collegato al suo orientamento sessuale.
Il Tribunale ha escluso che il richiedente avesse formalizzato la domanda in Croazia, in quanto il rilevamento fotosegnaletico non equivale a formalizzazione della domanda, secondo quanto previsto dall’art. 20 del regolamento n. 604/2013 («Ai sensi dell’art. 20, co. 2 del Regolamento n.604/2013 “la domanda di protezione internazionale si considera presentata non appena le autorità competenti dello Stato membro interessato ricevono un formulario presentato dal richiedente o un verbale redatto dalle autorità”.

Questa disposizione chiarisce quindi che la rilevazione delle impronte non equivale a presentazione della domanda di protezione internazionale»).

 

LE MISURE DI ACCOGLIENZA

Con sentenza n. 406/2019 il Tar Lombardia, sede di Brescia, ha annullato il provvedimento con cui la prefettura di Brescia aveva disposto la cessazione delle misure di accoglienza di un richiedente asilo cui era stato riconosciuto il diritto alla protezione umanitaria, motivato in ragione della riforma attuata con il d.l. n. 113/2018 che esclude dallo SPRAR (oggi SIPROIMI) i titolari di permessi umanitari.
Ritenuta la giurisdizione amministrativa, il giudice amministrativo lombardo ha ritenuto inapplicabile la nuova disciplina del decreto 113, in forza dei principi affermati dalla Corte di cassazione con sentenza n. 4890/2018, secondo cui «La normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, convertito nella l. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dall’art. 5, co. 6, del d.lgs. n. 286 del 1998 e dalle disposizioni consequenziali, sostituendola con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima della entrata in vigore (5.10.2018) della nuova legge, le quali saranno pertanto scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione».
Secondo il Tar, infatti, «se la disciplina di cui al d.l. n. 113 del 2018 non trova applicazione ai procedimenti per il riconoscimento del titolo per motivi umanitari che sono già stati avviati (e non ancora conclusi), tanto più essa non potrà avere rilievo con riferimento ad una ipotesi in cui la protezione umanitaria è già stata riconosciuta al richiedente, al fine di elidere un beneficio – l’erogazione delle misure di accoglienza – collegato al detto riconoscimento.», richiamando anche i precedenti conformi di cui al TarBasilicatann. 274 e n. 275del 2019.
Il Tar, inoltre, ha censurato il provvedimento prefettizio anche nella parte in cui ha omesso di applicare le disposizioni di cui agli artt. 7 e 10-bis legge, non preavvertendo l’interessato della decisione che stava per assumere, così impedendo che egli potesse rappresentare alla PA le ragioni che potevano condurre ad un diverso provvedimento.
Diritto partecipativo che non può essere escluso se non per ragioni di celerità, insussistenti nel caso di specie.
In termini identici il Tar Brescia si è pronunciato anche in successive pronunce (Tar Brescia n. 453/2019).

 

Il Tar Basilicata, con sentenza n. 324/2019 ha annullato il provvedimento con cui la prefettura di Matera ha disposto la cessazione delle misure di accoglienza ad un richiedente asilo cui la Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Bari aveva riconosciuto nel 2017 la protezione umanitaria. Cessazione disposta a seguito dell’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 113/2018 «fintantoché non” avrà “altro tipo di permesso».
Il Tar ha censurato detta cessazione ritenendo inapplicabili la nuova disciplina in virtù dei principi affermati dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 4890/2018.

Da evidenziare anche la parte in cui il Tar afferma la giurisdizione amministrativa in materia di cessazione delle misure di accoglienza, nonostante sia pacifica e condivisa la giurisdizione ordinaria in materia di permessi di soggiorno umanitari (con ampia giurisprudenza ivi richiamata), che sottendo una condizione giuridica che ha natura di diritto soggettivo «da annoverarsi tra i diritti umani fondamentali garantiti dagli artt. 2 della Costituzione e 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e, pertanto, non degradabile ad interesse legittimo per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo», in quanto «la controversia in esame attiene all’impugnazione di un provvedimento di cessazione della misura di accoglienza e pertanto va applicato l’art. 15, co. 6, d.lgs. n. 142/2015, il quale statuisce che “avverso il provvedimento di diniego delle misure di accoglienza” e perciò anche avverso i provvedimenti che, come nella specie, revocano le misure di accoglienza, “è ammesso ricorso al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente».

 

DIRITTI CIVILI DEI RICHIEDENTI ASILO: L’ISCRIZIONE ANAGRAFICA

Il tema della iscrizione anagrafica dei richiedenti asilo ha assunto particolare rilievo dopo la riforma attuata con il d.l. n. 113/2018 che, tra le altre, all’art. 13 ha modificato gli artt. 4 e 5 d.lgs. 142/2015, introducendo, quanto al primo, il comma 1-bis («Il permesso di soggiorno di cui al comma 1 non costituisce titolo per l’iscrizione anagrafica ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223, e dell’art. 6, co. 7, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286») e specificando al comma 1 che «Il permesso di soggiorno costituisce documento di riconoscimento ai sensi dell’art. 1, co. 1, lett. c), del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.», mentre all’art. 5 ha modificato il comma 3 stabilendo che «L’accesso ai servizi previsti dal presente decreto e a quelli comunque erogati sul territorio ai sensi delle norme vigenti è assicurato nel luogo di domicilio individuato ai sensi dei commi 1 e 2».
Originariamente, detto comma 3 prevedeva che «Per il richiedente accolto nei centri o strutture di cui agli articoli 9, 11 e 14, a cui è stato rilasciato il permesso di soggiorno di cui all’art. 4, co. 1, ovvero la ricevuta di cui all’art. 4, co. 3, il Centro o la struttura rappresenta luogo di dimora abituale ai fini della iscrizione anagrafica ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223, e dell’art. 6, co. 7, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286».
Per effetto della riforma, le nuove disposizioni sono state lette nel senso di ritenere preclusa per il richiedente asilo l’iscrizione anagrafica, complice la Relazione al disegno di legge di conversione del d.l. n. 113/2018 e la circolare del Ministero dell’interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali direzione centrale per i Servizi demografici, n. 15/2018, secondo cui «dall’entrata in vigore delle nuove disposizioni il permesso di soggiorno per richiesta di protezione internazionale di cui all’art. 4, co. 1 del citato d.lgs. n. 142/2015, non potrà consentire l’iscrizione anagrafica.
Analoga interpretazione era offerta anche da ulteriore circolare del Ministero dell’interno del 18.12.2018, secondo cui «ai richiedenti asilo – che, peraltro, non saranno più iscritti nell’anagrafe dei residenti (art. 13) – vengono dedicate le strutture di prima accoglienza (CARA e CAS), all’interno delle quali permangono, come nel passato, fino alla definizione del loro status.».
Poiché, tuttavia, la legge non disponeva un esplicito divieto di iscrizione anagrafica, sono state date differenti interpretazione della riforma (http://questionegiustizia.it/articolo/l-iscrizione-anagrafica-e-l-accesso-ai-servizi-territoriali-dei-richiedenti-asilo-ai-tempi-del-salvinismo_08-01-2019.php) e si è giunti anche alla proposizione di un contenzioso giudiziale, di seguito descritto.

 

Con ordinanza 18.3.2019 il Tribunale di Firenze , in composizione monocratica, ha accolto un ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. proposto da un richiedente asilo cui il Comune di Scandicci aveva rifiutato l’iscrizione anagrafica sul presupposto che «l’art 13 del d.l. n. 113/2018 (convertito in l. 132/2018) “vieti” ai richiedenti la protezione internazionale – benché regolarmente soggiornanti sul territorio – l’accesso alla residenza», accertando il suo diritto a detta iscrizione.
L’iter motivazionale dell’importante pronuncia è, sinteticamente, il seguente.
Innanzitutto viene negata rilevanza alle intenzioni del legislatore (art. 12 preleggi) in quanto «l’“intenzione del legislatore”, secondo l’orientamento prevalente in dottrina, va intesa come intenzione del legislatore obiettivata nella norma: l’interprete non può, dunque, ritenersi vincolato a cercare un significato conforme alla “volontà politica” di cui la norma è, storicamente, un prodotto; la legge, una volta approvata, “si stacca” dall’organo che l’ha prodotta e non viene più in rilievocome una “decisione” legata a ragioni e fini di chi l’ha voluta, ma come un testo legislativo inserito nell’insieme dell’ordinamento giuridico», richiamando la giurisprudenza della Cassazione secondo cui va tenuta distinta la volontà oggettiva della norma (voluntas legis) da quella del legislatore storico (Cass. n. 3550/1988, n. 2454/1983 e n. 3276/1979).
Premessa la necessità di interpretare la legge in conformità alla coerenza con l’intero sistema ordinamentale, il Tribunale toscano ha esaminato la normativa in materia di iscrizione anagrafica giungendo alla conclusione secondo cui non esistono titoli per l’iscrizione anagrafica, ma dichiarazioni ed accertamenti d’ufficio da parte della PA, ricordando che essa «è un atto meramente ricognitivo nel quale l’autorità amministrativa che vi provvede non ha alcuna sfera di discrezionalità, ma solo compiti di mero accertamento», dunque attività vincolata rispetto ad un diritto soggettivo. Qualificazione, quest’ultima, in relazione alla quale è stata ritenuta corretta la giurisdizione ordinaria (Cass. 449/2000).
Il Tribunale ritiene, pertanto, non comprensibile il richiamo al regolamento anagrafico disposto all’art. 4, co. 1-bis d.lgs. 142/2015, introdotto dal d.l. n. 113/2018 e pertanto analizza la normativa generale in materia di iscrizione anagrafica del cittadino straniero, rispetto al quale l’art. 6, co. 7, TU 286/98 garantisce parità di trattamento con il cittadino italiano.
Dunque «Tirando le fila di quest’analisi sul significato delle parole utilizzate e delle norme richiamate nel nuovo comma 1-bis dell’art. 4 del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142, si deve giungere alla conclusione che il testo della disposizione in esame non consente di enucleare alcun divieto di iscrizione alla anagrafe per lo straniero, e ciò neppure “in forma implicita”, stante l’evidente contrasto con gli stessi principi generali in materia di immigrazione che trattano di iscrizioni anagrafiche e che non sono stati modificati dal cd. decreto sicurezza».
In altri termini, non essendo previsto un titolo per l’iscrizione anagrafica, anche il richiedente asilo ha diritto di iscriversi all’Anagrafe dimostrando la sua condizione di regolarmente soggiornante, secondo le previsioni di cui all’art. 6, co. 7, TU 286/98. Regolarità che può essere dimostrata «attraverso gli atti inerenti l’avvio del procedimento volto al riconoscimento della fondatezza della pretesa di protezione ed in particolare attraverso il cd. “modello C3”, e/o mediante il documento nel quale la questura attesta che il richiedente ha formalizzato l’istanza di protezione internazionale», posto che una volta formalizzata la domanda per il riconoscimento della protezione internazionale il richiedente asilo ha diritto di soggiorno sul territorio nazionale (art. 9 direttiva 2013/32/UE e art. 7 d.lgs. 25/2008). Vengono richiamate, in proposto, anche le Linee guida sul diritto alla residenza dei richiedenti e beneficiari di protezione internazionale, emanate nel 2014 dal Ministero dell’interno in collaborazione con UNHCR, ASGI, ANUSCA e Servizio centrale SPRAR.
Il Tribunale confuta la tesi sostenuta dal Comune di Scandicci, secondo cui le circolari del Ministero dell’interno n. 15/2018 e del 18.12.2018, vieterebbero l’iscrizione anagrafica, ritenendole «una forzatura della lettera del testo della disposizione in esame, la quale non reca alcun riferimento al profilo della regolarità del soggiorno.».
Evidenzia che la riforma acquisisce comunque significato in relazione alla parte dell’art. 5-bis d.lgs. 142/2015, interamente abrogato dal decreto 2018, che prevedeva una procedura semplificata e quasi automatica per l’iscrizione anagrafica automatica per il richiedente asilo accolto in una struttura pubblica, decorsi 3 mesi di permanenza. Automatismo eliminato dalla riforma, così ripristinando la completa parità di trattamento dei cittadini stranieri e dei cittadini italiani, prevista dall’art. 6, co. 7 TU 286/98.
L’interpretazione normativa espressa dal Tribunale di Firenze viene dallo stesso ritenuta conforme ai principi ordinamentali anche costituzionali (art. 16 Cost.), impedendo la negazione all’esercizio di diritti fondamentali, evidenziando che un’interpretazione che ammettesse il divieto di iscrizione anagrafica «sarebbe di dubbia costituzionalità anche ex art. 117 Costituzione, perché in contrasto con l’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il quale, per costante giurisprudenza della Corte EDU, fissa il principio dell’inammissibilità di ogni discriminazione tra cittadini degli stati membri e stranieri regolarmente soggiornanti (cfr. in questo senso anche Corte costituzionale sentenza n. 40 del 2013)».
L’ordinanza del Tribunale di Firenze, dianzi annotata, è stata oggetto di reclamo da parte del Ministero dell’interno.
  Reclamo rigettato dal Tribunale di Firenze, in composizione collegiale, con ordinanza 27.5.2019  che l’ha dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione.
Il Ministero non era stato chiamato in giudizio nella precedente fase giudiziale e lamentava l’illegittimità di tale esclusione in quanto titolare della funzione anagrafica e dunque contraddittore necessario.
Il Tribunale di Firenze ha, tuttavia, escluso tale violazione del legittimo contraddittorio, ritenendo che il Ministero non abbia legittimazione processuale, ma solo eventuale e pertanto non poteva proporre autonomamente l’impugnazione del reclamo. L’iter argomentativo della decisione è complesso e può essere così sintetizzato:
- Gli artt. 14 e 54 Testo Unico Enti Locali assegnano al Sindaco le funzioni statali di tenuta degli atti dello stato civile e della popolazione residente, attribuendogli la qualifica di Ufficiale di governo, prevedendo un intervento sostitutivo del prefetto in caso di inerzia ed il potere del Ministero di adottare atti di indirizzo;
- Quanto al rapporto tra Sindaco e Ministero, richiamando la giurisprudenza amministrativa che più volte ha analizzato quel rapporto, il Tribunale afferma che «Il fatto che il Sindaco agisca come ufficiale del governo non implica un rapporto di gerarchia propria – che consentirebbe al superiore di annullare l’atto del sottoposto in via diretta – "ma si è in presenza di un “rapporto generico di vigilanza” che non sottrae la titolarità della funzione all’organo vigilato. unico soggetto individuato dalla legge a svolgere quel compito” e dunque la relazione tra i due organi va intesa come rapporti intersoggettivi e non subordinati l’uno all’altro («anche il Consiglio di Stato afferma che tra gli organi dello Stato e quelli comunali sono configurabili rapporti intersoggettivi e non meramente interorganici (richiamando al riguardo giurisprudenza pertinente). Gli organi comunali – che istruiscono le pratiche e prendono le relative determinazioni – rispondono in proprio anche per gli atti emessi nell’esercizio di poteri statali. Anche quando agisce come ufficiale del governo, l’imputazione giuridica dello Stato degli effetti dell’atto del Sindaco ha natura meramente formale, restando il Sindaco incardinato nel complesso organizzativo dell’Ente locale, senza modifica del suo status (richiama, tra le altre, Con. St.,6 maggio 2015, n. 2272; 29 aprile 2014, n. 2221)».
- Di conseguenza «deve reputarsi che il Sindaco quando agisce quale Ufficiale del Governo agisca quale titolare della funzione pubblica della tenuta dell’anagrafe (e delle altre attribuzioni indicate nell'art. 54 cit.), unico soggetto individuato dalla legge stessa a svolgere quel dato compito; spettano invece al Ministero poteri di vigilanza, indirizzo e, nei casi di inerzia, poteri sostitutivi ex art. 54, co. 11 del d.p.r. n. 267 del 2000, di cui si è detto.».
Per effetto di tale inquadramento giuridico, il Tribunale esamina l’istituto del litisconsorzio necessario che, se ritenuto sussistente, avrebbe legittimato sia la partecipazione processuale nella fase cautelare che la proposizione del reclamo. Dopo avere esaminato le diverse tipologie del litisconsorzio, giunge ad escludere che il Ministero dell’interno sia da ritenersi contraddittore necessario, in quanto «come abbiamo visto supra, la titolarità della funzione resta in capo al Sindaco mentre il rapporto generico di vigilanza in capo al Ministero non sottrae la titolarità della funzione all’organo vigilato, unico soggetto individuato dalla legge a svolgere quel dato compito. Rispetto alla posizione del privato che si dolga del diniego di iscrizione anagrafica si instaura esclusivamente un rapporto tra questi e il Sindaco».
Conclusioni che trovano conferma anche alla luce della recentissima pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 12193/2019, evocata dal Ministero, che riguardava, ad avviso del Tribunale, una differente fattispecie e ove comunque il Giudice di legittimità aveva ipotizzato un litisconsorzio eventuale e non necessario, potendo dunque il Ministero intervenire volontariamente ma non come parte principale e necessaria.

 

Con pronunce successive a quella di Firenze del marzo 2019, alcuni Tribunali si sono orientati negli stessi termini della prima pronunzia: Tribunale di Bologna ordinanza 2.5.2019 e Tribunale di Genova 22.5.2019 , riconoscendo il diritto del richiedente asilo di iscriversi all’anagrafe della popolazione residente.
L’ordinanza cautelare bolognese è stata oggetto di reclamo da parte del Ministero dell’interno (ma non del Comune di Bologna) ed il giudizio deve ancora essere definito.

 

Una decisione in senso opposto è stata assunta dal Tribunale di Trento, con ordinanza 11.6.2019 , il quale ha negato che il richiedente asilo possa conseguire l’iscrizione anagrafica alla luce della riforma operata dal d.l. n. 113/2018. Giudizio nel quale è intervenuto volontariamente il Ministero dell’interno. A riguardo, il Tribunale ha innanzitutto richiamato una risalente decisione della Cassazione affermando la legittimazione passiva del Ministero «titolare della funzione anagrafica e dello stato civile, rispondendo delle relative attività espletate».
Inoltre ha ritenuto la competenza del Tribunale in funzione di sezione specializzata «considerato che la controversia coinvolge diritti e problematiche che riguardano sostanzialmente i richiedenti protezione internazionale».
Nel merito, il Tribunale trentino ha escluso il diritto per il richiedente asilo di iscriversi all’anagrafe in quanto la sua condizione è precaria, in attesa della definizione del suo status, e pertanto la disposizione dell’art. 4, co. 1-bis d.lgs. 142/2015 assume natura speciale rispetto alla norma generale dettata dall’art. 6, co.7, TU 286/98 «e risulta dettata per far fronte al dilagante fenomeno migratorio, garantendo ai richiedenti protezione la possibilità di soggiornare sul territorio italiano, con la garanzia di avere la possibilità di accesso ad una serie di servizi e prestazioni di natura assistenziale»
L’art. 4, co. 1-bis d.lgs. 142/2015 «esclude, per tabulas, la possibilità per il richiedente protezione di ottenere l’iscrizione anagrafica nel comune, ove è di fatto residente.», esclusa ogni possibilità di interpretazione costituzionalmente orientata della norma, vietata all’operatore giuridico che in tal modo si sostituirebbe al legislatore.
Il Tribunale, del resto, esclude ogni sospetto di illegittimità costituzionale del (ritenuto) divieto di iscrizione anagrafica del (solo) richiedente asilo poiché egli può accedere a tutti i servizi erogati sul territorio sulla base del solo domicilio (art. 5, co. 3, d.lgs. 142/2015).
Inoltre «Non viene in rilievo, in questo senso, una violazione del principio di uguaglianza, considerato che la situazione del richiedente asilo è sicuramente diversa da quella del cittadino residente anagraficamente presso qualsiasi comune italiano, non potendo le due situazioni giuridiche soggettive essere oggetto di equiparazione sostanziale.», tenuto conto della precarietà della condizione giuridica del richiedente asilo, che lo diversifica sia rispetto ai cittadini italiani che agli altri stranieri regolarmente soggiornanti.
La nuova disposizione, pertanto, non violerebbe il parametro di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., né l’art. 16 Cost. essendo esercitabile il diritto alla libera circolazione, né la CEDU essendo garantito l’accesso ai servizi.
Decisione che lascia estremamente perplessi, tenuto conto che la qualificazione della specialità della norma è giustificata in ragione della (ritenuta) precarietà della condizione giuridica del richiedente asilo. Tesi che non solo omette di analizzare in concreto se essa giustifichi la diversità di trattamento in contrasto con il principio di parità di trattamento sancita dall’art. 6, co. 7, TU 286/98, in collegamento con l’art. 2, co. 2 del medesimo TU immigrazione, ma soprattutto confonde la condizione giuridica del richiedente asilo, di attesa della definizione della stessa, con la temporaneità della presenza in un determinato territorio (che il Tribunale da per scontato ma che è oggettivamente esclusa in considerazione dei tempi di definizione amministrativa ed eventualmente giudiziale: non meno di 2 anni), non considerando che uno dei requisiti soggettivi in materia anagrafica è la stabilità della dimora, non certamente la condizione giuridica di colui che rende la dichiarazione prevista dalla legge anagrafica.
Sorprende, anche, nella decisione trentina il ripetuto richiamo al dilagante fenomeno migratorio, tanto da far sospettare che sia l’effettiva motivazione di una pronuncia per il resto meramente assertiva.

Sito realizzato con il contributo della Fondazione "Carlo Maria Verardi"

© 2017-2023 Diritto, Immigrazione e Cittadinanza. Tutti i diritti riservati. ISSN 1972-4799
via delle Pandette 35, 50127 Firenze