Apriamo il primo numero della Rassegna allontanamenti del 2023 prendendo in esame alcune decisioni, di merito e di legittimità, depositate nell’ultimo quadrimestre dello scorso anno. Come di consueto, la prima parte della Rassegna riguarda i temi delle espulsioni e dei respingimenti:

a questi ultimi dedichiamo un’attenzione maggiore rispetto al passato, mentre la seconda parte è dedicata alla giurisprudenza sull’istituto del trattenimento amministrativo.

 

Il tema dei respingimenti disciplinati all’art. 10, co. 2 ss., d.lgs. 286/98 è stato relativamente poco esplorato dalla giurisprudenza. Prova ne sia che, nonostante l’istituto sia stato modificato con il d.l. n. 113/2018, convertito, con modificazioni, nella l. n. 113/2018, ancora si registrano incertezze circa la competenza a conoscere della legittimità di tali provvedimenti. Così, Cass. civ. sez I, ord. n. 26417/2022 pubblicata l’8.9.2022, annulla con rinvio un’ordinanza del Giudice di pace di Palermo del 2021 che aveva ritenuto competente il Tribunale ordinario. Per la verità, la stessa ordinanza del Supremo Collegio definisce il provvedimento impugnato in termini di «decreto di espulsione emesso dal prefetto di Roma», quando, invece, i decreti di respingimento differiti sono disposti dal questore come ben si evince dal testo dell’art. 10, co. 2 cit. Ad ogni buon conto, il refuso è superato dal tenore dell’ordinanza in commento, che riconosce la fondatezza della dedotta violazione degli artt. 10, co. 2-bis e 18, co. 7, d.lgs. 286/98. Effettivamente il Giudice di pace aveva assunto la propria decisione sulla base di Cass. SSUU, ord.10.6.2013, n.14502, che attribuiva la giurisdizione al giudice ordinario (e, segnatamente, al Tribunale), invece che a quello amministrativo, senza considerare che il c.d. Decreto sicurezza del 2018, introducendo il comma 2-bis nel testo del citato art. 10 espressamente rimanda alla disposizione di cui all’art. 13, co. 8, d.lgs. 286/98 che, a sua volta, rinvia all’art. 18, d.lgs. 150/2011 che radica in capo al Giudice di pace anche la competenza a conoscere della legittimità dei decreti di respingimento differito disposti dal questore, esattamente come previsto per le espulsioni prefettizie.

 

Nel caso di cui al proc. n. 2527/2022 depositato il 14.10.2022 , si trattava di una impugnazione avverso decreto di respingimento differito adottato nei confronti di un cittadino tunisino, trattenuto in hotspot a fini identificativi ai sensi dell’art. 10-bis, d.lgs. 286/98, ritenuto legittimo sul presupposto – errato – che sia inibito al giudice alcun sindacato sulle ragioni che inducono la PA a disporre il respingimento o l’espulsione «trattandosi di modalità di organizzazione del servizio sottratte al controllo del G.O.».

Per ben comprendere l’erroneità grave di quanto asserito occorre riprendere la disciplina del respingimento differito come rammentata nel paragrafo precedente. Infatti, a seguito delle modifiche all’istituto in esame intervenute in occasione del decreto sicurezza 2018, si è determinata una sostanziale apparente equivalenza tra respingimento differito e l’espulsione per ingresso illegale di cui all’art. 13, co. 2, lett. a), d.lgs. 286/98: in entrambe le ipotesi – stante l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 13, co. 5-bis, 5-ter, 7 e 8 ai respingimenti differiti ex art. 10, co. 2-bis, d.lgs. 286/98 – la legittimità dei provvedimenti è devoluta al Giudice di pace; e, stante la previsione di cui ai successivi commi 2-ter, 2-quater, 2-quinquies e 2-sexies, al pari dell’espulso anche per il respinto in via differita è previsto un divieto di reingresso 3 a 5 anni (la cui trasgressione è sanzionata penalmente).

La conseguenza è che l’Amministrazione ha mano libera nel decidere se disporre l’espulsione per ingresso illegale, ovvero il respingimento: è per questo motivo che il Giudice di pace ha ritenuto che si trattasse di una mera modalità organizzativa interna alla P e, in quanto tale, insuscettibile di controllo giurisdizionale. In realtà, i due istituti non sono affatto sovrapponibili: il potere di respingere alla frontiera avviene in limine (respingimento immediato), ovvero appena cessano le necessità di soccorso (respingimento differito), diversamente sopravviene il potere di espellere. Non si tratta di questione meramente formale: infatti, poiché l’Italia si è avvalsa della facoltà – consentita dall’art. 2, §2, lett. a) della direttiva 2008/115/CE – di non applicare i diritti ivi riconosciuti ai respingimenti, consegue che agli stranieri respinti non si applica né il termine per la partenza volontaria, né l’istituto del riesame in caso di trattenimento amministrativo, a differenza degli stranieri destinatari di provvedimenti di espulsione, e, quindi, la persona destinataria di un provvedimento di respingimento ha meno garanzie di quella destinataria di un decreto di espulsione. E siccome le differenze indicate possono incidere significativamente su diritti soggettivi, non è affatto vero che si verta nell’ambito delle modalità organizzative delle questure, sottratte al controllo giurisdizionale: la scelta tra espellere e respingere non è affatto attività vincolata, al contrario, può essere connotata da un elevato grado di discrezionalità.

Di diverso avviso è lo stesso Ufficio giudiziario come risulta dalla decisione resa – da altro giudice – nell’ambito del procedimento 3499/2022, depositato il 23.12.2022 . In questo caso il ricorrente impugnava un decreto di respingimento differito disposto dal questore di Agrigento il 27.10.2022, lamentando la violazione della normativa relativa all’accesso alla protezione internazionale. A fronte di una domanda di asilo avanzata presso la questura di Milano il 21.11.2022 (successivamente alla data di adozione del decreto opposto) il Giudice di pace ha annullato il provvedimento sul duplice presupposto che le domande di protezione internazionale non possono essere respinte né escluse dall’esame per il solo fatto di non essere state presentate tempestivamente (art. 8, d.lgs. 25/2008), e perchè il richiedente asilo ha diritto a rimanere nel territorio dello Stato fino a quando la sua domanda viene esaminata e decisa (art. 7, d.lgs. 25/2008).

 

 

 

 

La Corte di legittimità valorizza le modifiche apportate dal d.l. 130/2020, convertito, con modificazioni, nella l. 173/2020, all’art. 19, co.1 e 1.1, d.lgs. 286/98. Si prevede espressamente il divieto di espulsione verso uno Stato in cui lo straniero può essere oggetto di persecuzione – tra l’altro – anche per motivi di orientamento sessuale. La Corte territoriale non ha quindi tenuto nella debita considerazione la decisione del Tribunale capitolino che ha riconosciuto lo status di rifugiata all’imputata in ragione del suo orientamento sessuale che in Nigeria costituisce reato, punito con la reclusione, omettendo di valutare la sussistenza della condizione ostativa all’espulsione prevista dall’art. 19, co. 1, d.lgs. 286/98.

 

 

Circa i limiti alla rilevanza dei legami familiari rispetto alle espulsioni amministrative (art. 13, co. 2-bis, d.lgs. 286/98) è utile citare Cass. civ, sez. VI, ord. n. 31596/2022, pubblicata il 25.10.2022. La Cassazione ritiene legittima l’ordinanza con cui il Giudice di pace di Pistoia ha respinto il ricorso avverso un decreto di espulsione in cui il ricorrente lamentava la sussistenza della causa di inespellibilità di cui all’art. 19, co. 2, lett. c), d.lgs. 286/98, perchè convivente con la sorella italiana, sul presupposto della mancata prova dell’effettività della convivenza, desunta dalla considerevole distanza tra il luogo di lavoro dello straniero (Toscana) e l’abitazione della congiunta (Friuli); giudicando inammissibile il ricorso perchè – sotto l’apparenza di una denuncia di violazione di legge – in realtà riproponeva una diversa lettura di una questione di fatto, non consentita in sede di legittimità.

Però, con l’occasione, la Corte precisa i limiti della rilevanza dei legami familiari ai fini della sussistenza della condizione di inespellibilità in questione, a seguito della nota sentenza n. 202/2013 della Corte costituzionale. La nozione del diritto all’unità familiare – delineata con riferimento alla giurisprudenza della Corte EDU a proposito dell’art. 8 CEDU si applica allo straniero che abbia legami familiari in Italia, anche se non versa nella posizione di richiedente il ricongiungimento familiare, a condizione che tali rapporti siano soggettivamente qualificati ed effettivi. Pertanto il giudice deve preventivamente verificare, a titolo esemplificativo, l’effettività del coniugio, la convivenza, la vivenza a carico ed ogni altro elemento che sia sintomatico dell’effettività del rapporto familiare. Solo successivamente possono essere presi in considerazione i criteri suppletivi previsti dall’art. 13, co. 2-bis, cit. quali la durata del soggiorno in Italia dello straniero, il suo grado di integrazione sociale e la sussistenza di legami familiari, culturali e sociali nel Paese di origine.

 

 

 

La Corte di cassazione (ordinanza sez. VI civ. 15.12.2022 n. 36811) ha affermato la legittimità del provvedimento di proroga del trattenimento motivato con richiamo integrale alle deduzioni della questura, la quale aveva fornito una giustificazione della richiesta della proroga del trattenimento del cittadino straniero. La Corte ha affermato che una siffatta motivazione soddisfa il requisito del «minimo costituzionale». Del tutto insufficiente è stata invece ritenuta, con ordinanza sez. VI civ. 12.10.2022 n. 29881, la motivazione del provvedimento di proroga del trattenimento che afferma di ritenere non condivisibili i motivi dedotti nelle memorie difensive, senza dar conto delle ragioni della proroga né delle ragioni di rigetto delle deduzioni difensive, le quali ultime non sono richiamate neppure per sintesi.

Non è sufficiente la motivazione del provvedimento di convalida del trattenimento che, a fronte di specifiche doglianze difensive circa la manifesta illegittimità del decreto di espulsione presupposto, si limiti ad affermare la sussistenza dei presupposti per il trattenimento «vista la ritualità della notifica del provvedimento del questore e del prefetto»: così afferma la Corte di cassazione, con ordinanza sez. VI civ. 15.12.2022 n. 36719, ribadendo che il giudice della convalida del trattenimento deve verificare, oltre all’esistenza e all’efficacia dell’atto presupposto, anche la sua non manifesta infondatezza.

Con ordinanza sez. VI civ. 19.10.2022 n. 30871, resa in relazione a un ricorso proposto contro la convalida di misure alternative al trattenimento, la Corte ha escluso che possa costituire causa di manifesta illegittimità del decreto di espulsione la relazione affettiva instaurata con cittadino italiano, anche se tradottasi in un rapporto di convivenza more uxorio, poiché essa non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione indicate dall’art. 19 d.lgs. 286/1998, norme eccezionali che derogano alla regola generale che impone l’espulsione nelle ipotesi previste dall’art. 13 d.lgs. 286/1998 e pertanto non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica.

Il controllo giurisdizionale sul trattenimento deve sempre comprendere la verifica della effettiva e attuale sussistenza dei presupposti per la limitazione della libertà personale. Tale controllo è dovuto sia in sede di convalida del trattenimento, sia in sede di proroga: poiché si tratta di misure cautelari, su di esse non si forma alcun giudicato e quindi l’esame di tale questione non è sottratto al giudice della proroga. In applicazione di tale principio, la Corte di cassazione, con ordinanza sez. VI civ. 6.10.2022 n. 29152, ha annullato il provvedimento di un Giudice di pace che, chiamato a decidere sulla richiesta di proroga del trattenimento, a fronte di specifica istanza della difesa tesa a verificare la presenza agli atti del decreto di espulsione e dell’ordine di trattenimento, ha ritenuto che tale verifica gli fosse preclusa poiché già oggetto del giudizio di convalida concluso con provvedimento non impugnato. La Corte ha colto l’occasione per ricordare che i provvedimenti di convalida e di proroga sono misure cautelari suscettibili di revoca e modifica ai sensi dell’art. 742 c.p.c. e in applicazione diretta dell’istituto del riesame previsto dall’art. 15, par. 4, della direttiva 2008/115/CE.

Con l’ordinanza sez. VI civ. 6.10.2022 n. 21951 la Corte ha ribadito il proprio orientamento secondo cui è legittima la proroga del trattenimento richiesta e disposta sulla base di motivi diversi da quelli posti a base dell’ordine di trattenimento.

 

La Corte di cassazione, con ordinanza sez. VI civ. 21.9.2022 n. 27267, ha confermato il proprio costante orientamento secondo cui, in caso di seconda (o ulteriore) proroga del trattenimento, il giudice deve accertare e dar conto della sussistenza di «elementi concreti che consentano di ritenere probabile l’identificazione» dello straniero, ovvero verificare che il mantenimento del trattenimento «sia necessario al fine di organizzare le operazioni di rimpatrio», indicando specificamente gli indici concreti dai quali desume la sussistenza di tali presupposti; la Corte ha ribadito che è inesistente e comunque apparente la motivazione del provvedimento di (seconda) proroga del trattenimento in cui il giudice, a fronte di specifiche censure di violazione dell’art. 14, co. 5, d.lgs. 286/1998, si sia limitato ad affermare la fondatezza delle argomentazioni dell’Amministrazione che ha richiesto la proroga, là dove l’Amministrazione non abbia indicato neppure sommariamente gli indici della sussistenza dei presupposti per la proroga (nel caso di specie, si dava atto che in data anteriore alla precedente proroga era stata inoltrata richiesta di lasciapassare alle autorità del Paese di origine dello straniero e che le autorità non avevano neanche risposto alla richiesta di conferma sulla cittadinanza dell’interessato). Decisione analoga, in un caso sovrapponibile a quello testé esposto, ha adottato la Corte nell’ordinanza sez. I civ. 27.12.2022 n. 37778. Il principio è altresì ribadito nell’ordinanza sez. VI civ. 28.12.2022 n. 37903 e nell’ordinanza sez. VI civ. 4.11.2022 n. 32570; tale ultima pronuncia si segnala perché censura il decreto impugnato, definendolo del tutto apodittico, in quanto non consente di ricavare un percorso argomentativo esaustivo e coerente, idoneo a essere posto a base della conclusione raggiunta, e in particolare la Corte osserva che l’integrale richiamo delle motivazioni addotte dall’Amministrazione non si è accompagnato né all’incorporazione almeno di sintesi dell’atto esterno (scil. la richiesta di proroga), né ad altra forma di inclusione nel testo provvedimentale idonea a permetterne il controllo. La corte ribadisce quindi i confini dell’ammissibilità della motivazione per relationem, che in tanto è legittima in quanto indichi le ragioni di adesione da parte del decidente agli argomenti cui rinvia. Con altra decisione, ordinanza sez. VI civ. 15.12.2022 n. 36811, la Corte ha tuttavia ritenuto sufficiente a soddisfare il «minimo costituzionale» la motivazione della proroga adottata con richiamo integrale alle deduzioni dell’Amministrazione.

 

Il  Tribunale di Milano ha sollevato, con ordinanza 11.12.2022 , questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, co. 5, d.lgs. 142/2015. In questa sede daremo brevemente conto dei termini della questione, rinviando alle prossime edizioni della Rassegna per un esame più dettagliato.

La vicenda riguardava un cittadino straniero che, mentre era trattenuto in forza di un decreto di espulsione, aveva presentato domanda di protezione internazionale. Il questore aveva disposto il trattenimento ai sensi dell’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015, ritenendo che la domanda fosse strumentale e tesa solo a ritardare o impedire l’esecuzione dell’espulsione, e aveva trasmesso al Tribunale di Milano la richiesta di convalida, che il Tribunale aveva accolta. In seguito, il cittadino straniero aveva proposto istanza di riesame del trattenimento, deducendo la tardività della decisione della Commissione territoriale sulla domanda di protezione internazionale con riguardo ai termini della procedura accelerata previsti dall’art. 28-bis, d.lgs. 25/2008 e l’illegittima protrazione della misura restrittiva. Il Tribunale ha ritenuto tale doglianza infondata, osservando che i termini imposti alla Commissione territoriale decorrono dalla data in cui essa riceve dalla questura gli atti relativi a tale domanda e non dal momento in cui l’interessato ha presentato la richiesta.

Il Tribunale, però, ha esaminato anche un altro profilo emergente dagli atti e dall’istanza di riesame, e cioè la tempestività della richiesta di convalida del trattenimento disposto ai sensi dell’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015. Risultava infatti che il cittadino straniero trattenuto aveva presentato domanda di protezione internazionale, ricevuta dalla questura il 25 ottobre, e che il questore aveva disposto il trattenimento il 31 ottobre, trasmettendo in quella stessa data la richiesta di convalida al Tribunale.

Il Tribunale, in sede di riesame del trattenimento, osserva che quando il questore dispone il trattenimento nei confronti di cittadino straniero che si trova in stato di libertà, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. 286/1998, tale norma prevede l’obbligo di trasmettere la richiesta di convalida entro 48 ore dall’adozione del provvedimento di trattenimento; tale norma si applica, per quanto compatibile, per espresso rinvio, anche al trattenimento disposto ai sensi dell’art. 6, co. 2, d.lgs. 142/2015 nei confronti del cittadino straniero, richiedente asilo, che non sia già trattenuto ad altro titolo. L’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015, invece, disciplina la diversa ipotesi in cui il richiedente asilo si trovi «in un Centro di cui all’art. 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in attesa dell’esecuzione di un provvedimento di respingimento e di espulsione» e prevede che, quando sussistono «fondati motivi per ritenere che la domanda è stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del respingimento o dell’espulsione», il richiedente asilo rimanga nel Centro, mentre i termini del trattenimento c.d. pre-espulsivo si sospendono: muta quindi il titolo del trattenimento. Anche in questo caso l’ordine di trattenimento deve essere adottato per iscritto, motivato e trasmesso al Tribunale per la convalida. E qui è il punto della questione: qual è il momento dal quale decorre il termine perentorio per la richiesta di convalida? Come si è detto prima, tale termine è ancorato, dall’art. 14 d.lgs. 286/1998 (applicabile per espresso rinvio anche alle ipotesi disciplinate dall’art. 6, d.lgs. 142/2015), all’adozione del provvedimento di trattenimento, che coincide con l’inizio della detenzione amministrativa del cittadino straniero. Nell’ipotesi disciplinata dall’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015, però, la detenzione amministrativa è già in corso, e l’Amministrazione potrebbe, come era avvenuto nel caso di specie, adottare il provvedimento di trattenimento anche dopo un lasso di tempo non trascurabile (nel caso di specie, sei giorni), nel quale il trattenimento sarebbe privo di titolo, perché non più applicabile, al soggetto ora richiedente asilo, quello disposto ai fini dell’espulsione. La limitazione della libertà personale, disposta dall’autorità amministrativa, sarebbe così protratta per un tempo indefinito e sottratta al controllo giurisdizionale imposto dall’art. 13 della Costituzione. Il Tribunale esclude la possibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata, quale sarebbe quella che individua il momento iniziale del decorso del termine (la «adozione del provvedimento») nel momento in cui il cittadino straniero manifesta la volontà di chiedere la protezione internazionale e resta, purtuttavia, trattenuto; osserva il Tribunale che l’«adozione del provvedimento» implica un comportamento attivo, e tale non può essere definito il comportamento dell’Amministrazione che, in presenza della manifestazione di volontà di chiedere protezione internazionale da parte di un cittadino straniero trattenuto, mantenga la detenzione amministrativa senza compiere alcuna azione ulteriore. Il Tribunale ravvisa quindi un contrasto con l’art. 13 Cost. e rimette la questione alla Corte costituzionale.

Restando in argomento, giova rammentare che il trattenimento del richiedente asilo previsto dall’art. 6 d.lgs. 142/2015 presuppone che questi abbia diritto a restare nel territorio italiano. Tale diritto è previsto, con alcune eccezioni, dall’art. 7 d.lgs. 25/2008 per la durata della procedura amministrativa, e dall’art. 35-bis, co. 3, d.lgs. 25/2008, per la durata del procedimento giurisdizionale in caso di rigetto della domanda, con altre eccezioni. Quando non ha diritto a restare nel territorio italiano, il richiedente asilo può essere trattenuto non ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 142/2015 bensì ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 286/1998.

In proposito si segnala una decisione del Tribunale di Roma ( Trib. Roma 19.12.2022 ) che non ha prorogato il trattenimento di un richiedente asilo per il quale, avendo perduto il diritto a restare in Italia poiché il Tribunale aveva rigettato l’istanza cautelare proposta ai sensi dell’art. 35-bis, co. 4, d.lgs. 25/2008, era cessato il titolo di trattenimento ex art. 6 d.lgs. 142/2015 ed era ripreso il trattenimento ex art. 14, d.lgs. 286/1998, i cui termini erano stati sospesi col c.d. mutamento del titolo di trattenimento. Nel caso esaminato dal Tribunale di Roma, il termine massimo di trattenimento ex art. 14, d.lgs. 286/1998 era decorso e pertanto il Tribunale non ha prorogato il trattenimento.