In questo numero della Rassegna prenderemo in esame alcune decisioni dell’ultimo scorcio dello scorso anno in tema di espulsioni, respingimenti e trattenimenti nei Centri per il rimpatrio, che, a nostro avviso suggeriscono qualche approfondimento.

Nello scorso numero è stato pubblicato un saggio collettaneo su «Zone di transito aeroportuali:

definizione, funzionamento e criticità alla luce della prassi», volto ad approfondire la situazione fattuale e giuridica in cui si trovano le persone oggetto di respingimento immediato in attesa che il vettore si faccia carico di ricondurle nel Paese di provenienza.

 

Parallelamente, nell’ambito del progetto ASGI «InLimine» è stata inoltrata un’istanza volta a consentire l’accesso di alcuni membri dell’associazione alle zone di transito dei valichi di frontiera di Milano Malpensa e Roma Fiumicino, allo scopo di visitare i locali in uso alle forze di polizia in cui permangono i cittadini stranieri in attesa di esecuzione dei provvedimenti di respingimento ai sensi dell’art. 10, d.lgs. 286/98, e i locali idonei di cui all’art. 10, co. 5-bis, d.lgs. 286/98. Tale richiesta è stata negata dal Dipartimento della pubblica sicurezza, Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere. Iniziamo questa rubrica dando conto dei primi esiti del conseguente contenzioso, definito a livello cautelare dal Consiglio di Stato, al fine di evidenziare la continuità di azione tra attività di studio delle prassi ed azioni giudiziarie ritenute strategiche.

 

Come appena accennato, ASGI ha impugnato al Tar Lazio il provvedimento ministeriale con cui non è stato consentito l’accesso alle zone di transito dei due maggiori valichi di frontiera aeroportuali italiani, con richiesta di sospensiva dell’efficacia esecutiva dell’atto impugnato. Il Tar Lazio, sez. I-ter, con ordinanza pubblicata in data 8.9.2021 ha rigettato l’istanza cautelare, ritenendo insussistente il fumus boni iuris perché «L’area transiti internazionali degli aeroporti – a differenza dei Centri di permanenza per il rimpatrio – si trova in area sterile, per cui l’accesso è consentito, per motivi di sicurezza dello scalo e ai sensi della normativa europea vigente, a soggetti qualificati di volta in volta specificamente autorizzati, quali operatori aeroportuali e addetti al lavoro muniti di documento aeroportuale, forze di polizia e passeggeri in possesso della carta d’imbarco (sulla base di specifica normativa in materia di sicurezza aeroportuale di rilievo sovranazionale)». L’ordinanza conclude negando l’equiparazione tra visite in zone di transito riservate alle forze di polizia e la possibilità di accesso ai CPR, stante la diversità delle due realtà, e rilevando che «L’ordinamento prevede in ogni caso la possibilità di accesso e visita nelle predette zone di transito da parte di autorità e soggetti pubblici, al fine di verificare le condizioni dei locali destinati al soggiorno temporaneo dei cittadini interessati dal respingimento alla frontiera».

Per converso, il Consiglio di Stato, sez. III, con ordinanza pubblicata il 14.1.2022, ha riformato l’ordinanza impugnata, ai fini di cui all’art. 55, co.1 0, c.p.a. (trasmissione della pronuncia d’appello al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito), ritenendo il ricorso in appello assistito da plausibili elementi di fondatezza in relazione alla natura giuridica delle aree di transito (in cui si verifica la restrizione della libertà personale dello straniero respinto fino alla presa in carico del vettore per condurlo nel Paese di provenienza), considerando che il rispetto della normativa aeroportuale – allegato come ostativo in primo grado – «non appare in realtà decisivo perché consequenziale alla propedeutica verifica di un titolo di accesso a tali aree, dovendosi garantire idonee modalità, al pari delle altre categorie di soggetti elencate nella gravata ordinanza», e soprattutto, non ritenendo ostativo il rilievo secondo cui l’ordinamento consente l’accesso e la visita nelle aree di transito da parte delle autorità e soggetti pubblici al fine di verificare le condizioni dei locali destinati al soggiorno dei destinatari di decreti di respingimento «dal momento che il ruolo dei soggetti del c.d. terzo settore non è evidentemente corrispondente (e sostituito da) quello delle autorità pubbliche».

Il riconoscimento del ruolo autonomo e non sostitutivo delle associazioni del terzo settore rispetto agli enti pubblici pare di notevole rilevanza, e consente di aprire uno spiraglio in termini di trasparenza nelle c.d. «zone grigie» in cui si attuano i respingimenti immediati.

 

Il prefetto di Cremona adottava un decreto di allontanamento per motivi di ordine pubblico nei confronti di un cittadino greco, dopo che costui era stato arrestato in flagranza per resistenza e lesioni a pubblico ufficiale, all’atto della sua scarcerazione disposta dal GIP a seguito di positiva valutazione prognostica in merito all’astensione per il futuro di ulteriori reati, stante la sua incensuratezza e l’occasionalità della condotta.

Il Tar Lazio, sez. I-ter, con sentenza n. 13531/21 del 27.12.2021, annullava l’atto impugnato ritenendo carenti i presupposti normativi dei provvedimenti di allontanamento.

Invero, l’art. 20, co. 4, d.lgs. 30/2007 – in coerenza con la disciplina unionale – prescrive che l’allontanamento possa essere disposto solo sulla base di comportamenti individuali gravi che consentano di ipotizzare che il soggetto rappresenti una minaccia concreta e attuale ad un interesse fondamentale della società. Il Tribunale richiama una sentenza della Corte di giustizia UE (CGUE 22.5.2012, C-348/09) secondo «cui le regole di ordine e sicurezza pubblica che gli Stati determinano sulla base delle loro necessità nazionali, proprio in quanto legittimanti una deroga al principio fondamentale della libera circolazione delle persone, debbono essere intese in senso restrittivo, di guisa che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro…».

Ciò posto, osserva il Collegio che nel provvedimento prefettizio difetta un circostanziato giudizio circa l’attitudine della condotta posta in essere dal cittadino comunitario a rappresentare una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società, e, all’uopo, ha chiesto reiteratamente alla prefettura una dettagliata relazione sui fatti di causa, senza ricevere alcuna risposta. Si è così determinato un concludente comportamento processuale – valutabile si sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c. – dell’Amministrazione, che si è resa inottemperante a due istanze istruttorie.

L’assoluta banalità della vicenda oggetto del giudizio in questione è tuttavia significativa della preoccupante superficialità con cui si è disposto l’allontanamento in questione: opportunamente, a nostro avviso, il Tribunale ha citato la giurisprudenza europea, per sottolineare come le nozioni di ordine e sicurezza pubblica non possono essere declinate a prescindere dal quadro normativo europeo, al lume delle necessità contingenti che, di volta in volta, le amministrazioni degli Stati membri ritengano preminenti.

 

La natura amministrativa (ritenuta tale dalla giurisprudenza costituzionale, cfr. ord. 226/2004) dell’espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione alternativa alla detenzione nei confronti del detenuto straniero che versa nelle condizioni previste nell’art. 16, co. 5, d.lgs. 286/98, giustifica la trattazione in questa sezione della Rassegna della sentenza della prima sezione penale della Corte di cassazione n. 36513/2021 che, prima di affrontare le novità del c.d. «decreto Lamorgese», offre un’accurata ricostruzione di questo istituto.

Com’è noto, l’art. 16, co. 5, d.lgs. 286/98 obbliga il magistrato di sorveglianza ad emettere l’espulsione del detenuto straniero in espiazione pena a condizione che sia identificato, che la pena da scontare non sia superiore a due anni, anche se parte residua di maggior pena (con esclusione di condanne per taluni titoli di reato espressamente indicati) e che rientri in una delle ipotesi per cui, se non fosse detenuto, il prefetto dovrebbe disporre l’espulsione amministrativa perché versa in taluna delle ipotesi di cui all’art. 13, co. 2, d.lgs. cit. Come scritto poc’anzi, la Consulta ha stabilito da circa un ventennio che, sebbene l’espulsione in questione sia disposta dalla magistratura penale, ha natura amministrativa sia perché è eseguita dal questore, sia perché si concreta nell’allontanamento dello straniero e, quindi, è priva del contenuto afflittivo tipico delle pene. Lo scopo perseguito dall’istituto è la deflazione della popolazione carceraria.

Il caso sotteso alla sentenza in commento è assolutamente ricorrente: un detenuto straniero lamenta di essere stato attinto da tale misura nonostante viva da molti anni in Italia, unitamente con moglie e figlio, perfettamente integrati.

La Corte di legittimità, dopo attenta ricostruzione dell’istituto, evidenzia che – trattandosi di espulsione amministrativa – gode delle medesime garanzie che assistono tali provvedimenti, tanto è vero che il giudice di sorveglianza, prima di applicare tale espulsione, assume dagli organi di polizia tutte le informazioni al fine di accertare la sussistenza delle condizioni legittimanti, fondamentalmente perché, a norma del comma 9 della stessa disposizione, tale tipologia espulsiva non si applica ove ricorrano le condizioni d’inespellibilità di cui all’art. 19, d.lgs. 286/98. E proprio questo è il profilo che determina il nostro interesse, perché, in materia di condizioni ostative all’espulsione, hanno a lungo convissuto due orientamenti in seno alla giurisprudenza penale di legittimità: uno più rigoroso, secondo cui si valorizza il tenore letterale dell’art. 19, co. 2, lett. c) a mente del quale l’espulsione è vietata solo in caso di accertata convivenza del detenuto straniero con il coniuge o con un parente entro il secondo grado aventi cittadinanza italiana, senza che assumano rilievo legami familiari diversi, mentre altro indirizzo valorizza la complessiva situazione familiare dello straniero, la natura e l’effettività dei vincoli familiari, la durata del suo soggiorno in Italia e l’esistenza di legami familiari, culturali e sociali con il Paese di origine, elementi tutti da ponderarsi con la pericolosità effettiva e attuale del detenuto.

Assume la sentenza in commento che il citato contrasto interpretativo debba essere riconsiderato alla luce dal d.l. 130/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. 173/2020, che, tra l’altro, ha novellato l’art. 19, co. 1.1, d.lgs. 286/98 indicando, quale ulteriore causa d’inespellibilità, l’esistenza di fondati motivi per ritenere che l’allontanamento dal territorio nazionale comporti una violazione del diritto al rispetto alla vita privata e familiare, a meno che non sia necessario per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica, nonché di protezione della salute. Nella valutazione di tale rischio si tiene conto degli indici succitati inerenti la situazione familiare, l’effettività dei relativi vincoli e la durata del soggiorno in Italia. In conclusione, i giudici di sorveglianza, prima di disporre l’espulsione a titolo di misura alternativa alla detenzione, sono tenuti a comparare, caso per caso, le ragioni di ordine e sicurezza pubblica (in certa misura presumibilmente sussistenti, trattandosi di persona detenuta in espiazione pena) che consigliano l’espulsione dello straniero a scopo deflattivo del sovraffollamento carcerario, con i citati principi volti alla tutela della vita privata e familiare, al di fuori di qualsivoglia automatismo.

 

Il principio di diritto esposto da Cass. civ. sez. I, ord. 25754/2021, pubblicata il 22.9.2021, perviene a conclusioni diametralmente opposte a quelle illustrate nel precedente paragrafo.

Il caso è frequentissimo: uno straniero – già attinto da decreto espulsivo prefettizio, si rende inottemperante all’ordine del questore di allontanarsi entro 7 giorni, impartito quale modalità esecutiva di tale espulsione – viene pertanto sottoposto a nuova espulsione in virtù del chiaro disposto di cui all’art. 14, co. 5-ter, d.lgs. 286/98.

Impugna tale seconda espulsione lamentando, tra l’altro, l’omessa valutazione dei suoi legami familiari, rilevanti ai sensi dell’art. 13, co. 2-bis, d.lgs. 286/98 e dell’art. 8 CEDU, essendo coniugato con matrimonio concordatario con cittadina italiana, presumibilmente in assenza di convivenza.

La Corte, partendo da una interpretazione letterale della disposizione in questione afferma il principio di diritto secondo cui «In tema di espulsione del cittadino straniero, ove il provvedimento di espulsione del prefetto sia adottato a norma dell'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, successivamente alla violazione da parte del cittadino straniero di un precedente ordine di allontanamento del questore a norma dell'art. 13 comma 5-bis, in virtù del richiamo da parte dell'art. 14 comma 5-ter alle sole previsioni dei commi 4 [riguardanti l’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera] e 5 [inerenti alle ipotesi di concessione del termine per la partenza volontaria] dell’art. 13 legge cit., l’adozione del provvedimento espulsivo non impone alcuna valutazione né della pericolosità dello straniero, né dei legami familiari (criteri previsti rispettivamente dall’art. 13 comma 2, lett c) e comma 2-bis)». Tale principio non convince per nulla perché prescinde dai divieti di espulsione di cui all’art. 19, d.lgs. 286/98, così come riformati dal d.l. 130/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. 173/2020, che, tra l’altro, ha novellato l’art. 19, co. 1.1, d.lgs. 286/98 indicando, quale ulteriore causa d’inespellibilità, l’esistenza di fondati motivi per ritenere che l’allontanamento dal territorio nazionale comporti una violazione del diritto al rispetto alla vita privata e familiare, in applicazione dell’art. 8 CEDU che, in sostanza, riprende i criteri elencati nell’art. 13, co. 2-bis che, invece, la Corte considera non applicabili alla tipologia espulsiva in esame.

Pertanto, anche ammettendo che l’interpretazione strettamente letterale proposta dalla Corte di legittimità sia corretta, tale interpretazione non tiene conto dei nuovi motivi di inespellibilità introdotti con la novella del 2020. È ben possibile che questo motivo non sia stato oggetto di espressa devoluzione da parte ricorrente, essendo la controversia insorta il 3.3.2020, quindi prima della novella entrata in vigore il 21.10.2020, tuttavia, siccome ai sensi dell’art. 15, d.l. 130/2020 le norme relative alle modifiche dell’art. 19 T.U. si applicano ai procedimenti pendenti (sia pure limitatamente a quelli avanti le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale ed alle sezioni specializzate per l’immigrazione dei Tribunali, cioè nell’ambito delle procedure di protezione) pare irragionevole che la Corte non abbia preso in esame lo ius superveniens, anche in considerazione che parte ricorrente aveva comunque lamentato la violazione dell’art. 8 CEDU, pacificamente preesistente alla novella del 2020. Inoltre, evidente è la disparità di trattamento tra lo straniero detenuto per il quale, come abbiamo visto nel precedente paragrafo, si applicano le nuove disposizioni, e colui che si è reso inadempiente ad un ordine amministrativo di allontanamento, per il quale dette disposizioni non si applicherebbero. L’elevato livello di protezione dei diritti umani fondamentali riconosciuto nel nostro ordinamento dovrebbe consentire di superare interpretazioni formalistiche come quella in commento.

 

Ad un cittadino straniero venne notificato il rigetto della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale il 22.5.2019, poi impugnato in Tribunale il 17.6.2019; in pendenza del ricorso costui venne attinto da decreto espulsivo prefettizio in data 2.10.2019. Il Giudice di pace di Milano rigettò il ricorso avverso il decreto espulsivo sostenendo che – a seguito della riforma di cui al d.l. 13/2017, cd. «Decreto Minniti» – nei casi di rigetto della domanda di protezione internazionale l’efficacia della decisione non fosse automaticamente sospesa con la presentazione dell’impugnazione avverso la decisione amministrativa, in assenza di gravi e circostanziate ragioni. La Corte di cassazione (Cass. civ. sez. I, ord. 39734/2021, pubblicata il 13.12.2021), decidendo del ricorso avverso il provvedimento del Giudice di pace di Milano, lo ha cassato, ritenendolo manifestamente errato in diritto, perché in caso di ricorso avverso il diniego della prima domanda di protezione internazionale, trova applicazione la regola generale della sospensione automatica dell’efficacia del diniego di protezione ai sensi dell’art. 35-bis, d.lgs. 25/2008 e, conseguentemente, il richiedente non può essere espulso fino a che non divenga definitiva la decisione giurisdizionale relativa alla sua istanza. È davvero grave che a distanza di molti anni dalla pubblicazione del decreto procedure 25/2008 ancora si debbano riscontrare simili grossolani errori da parte di chi esercita funzioni giurisdizionali.

 

A fronte di un’impugnazione di un decreto espulsivo fondata sulla consegna al destinatario di una copia del decreto priva di attestazione di conformità all’originale, perché fotocopia di una copia conforme, è incongrua – e quindi apparente – la motivazione del Giudice di pace di Brescia che rigetta il ricorso sul presupposto che qualsiasi pubblico ufficiale o impiegato dell’ufficio immigrazione possa attestare la conformità della copia all’originale. In tal modo ha deciso Cass. civ. sez. I, ord. 25879/2021, pubblicata il 23.9.2021. Con la medesima ordinanza la Corte ha altresì accolto un ulteriore motivo di ricorso, atteso che il Giudice di pace – a fronte di un’espulsione comminata ai sensi dell’art. 13, co. 2, lett. c), d.lgs. 286/98 – «non si è neppure posto il problema dell’inquadramento del ricorrente in una delle categorie di cui all’art. 1, d.lgs. 159/2011 e dell’attualità dei presupposti di tale inquadramento, ma ha motivato esclusivamente sulla base della gravità del delitto commesso anni addietro».

In punto sottoscrizione del decreto espulsivo da parte del viceprefetto, Cass. civ. sez. I, ord. 41664/2021, pubblicata il 27.12.2021, conferma il consolidato indirizzo secondo cui è legittimo il decreto di espulsione emesso e sottoscritto dal viceprefetto vicario, anziché dal prefetto, a nulla rilevando la mancanza dell’espressa menzione delle ragioni di impedimento del prefetto, che può essere sostituito dal vicario in tutte le sue funzioni e attribuzioni.

Tuttavia, poiché nel caso di specie l’opponente si limita a lamentare che il decreto opposto era stato emesso da un viceprefetto aggiunto, senza specificare se fosse o meno viceprefetto vicario, osserva la Corte di legittimità che trattasi di censura affetta da oggettiva equivocità, confliggente con l’esigenza di specifica contestazione che presiede sia i motivi di ricorso per Cassazione che la particolare disciplina delle competenze prefettizie. Sicché, richiamando i principi in tema di opposizione ad ordinanza ingiunzione di sanzione amministrativa ex l. 689/81, la Corte afferma che è onere dell’opponente – che deduca l’illegittimità del provvedimento per insussistenza di delega di firma in capo al funzionario che firma, in sostituzione del prefetto o del viceprefetto vicario – provare il fatto negativo, con la conseguenza che, ove non riesca a procurarsi la pertinente attestazione da parte dell’Amministrazione, è tenuto comunque a sollecitare il giudice ad acquisire informazioni ex art. 213 c.p.c. Con la conseguenza che, se l’opponente rimane inerte processualmente, la presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo non possa ritenersi superata.

(Negli stessi termini Cass. civ. sez. I, ord. 39731/2021, pubblicata il 13.12.2012).

 

La Corte di cassazione ha ribadito, con ordinanza sez. I civ. 20.10.2021 n. 29081, l’importanza della motivazione nei provvedimenti di convalida e proroga del trattenimento, e affermato che è meramente apparente, e quindi al di sotto del «minimo costituzionale» una motivazione espressa attraverso un modulo prestampato e con il richiamo acritico del contenuto del decreto del questore senza esplicitarne e condividerne le ragioni, perché non consente di cogliere le ragioni giuridiche della decisione né di far conoscere l’iter logico seguito per la formazione del convincimento del giudice. Analogamente, solo apparente è la motivazione espressa con formula di stile di adesione acritica alle affermazioni della questura, senza prendere posizione sulle specifiche questioni sollevate dalla difesa del cittadino straniero trattenuto (così Cass. sez. VI ord. civ. 3.11.2021 n. 31536; nello stesso senso Cass. sez. I civ. ord. 27.12.2021 n. 41673, Cass. sez. I civ. ord. 27.12.2021 n. 41702, Cass. sez. VI civ., ord. 13.12.2021 n. 39773.

 

In seguito all’entrata in vigore della l. 161/2014, che ha modificato l’art. 14, co. 5, d.lgs. 286/1998 introducendo una disciplina più rigorosa e rispettosa dell’art. 13 Cost., ai fini della concessione delle proroghe del trattenimento successive alla prima non è più sufficiente l’esistenza di gravi difficoltà nell’accertamento dell’identità e della nazionalità del soggetto espellendo, ma è necessario accertare la sussistenza di «elementi concreti che consentano di ritenere probabile l’identificazione» dello straniero, ovvero verificare che il mantenimento del trattenimento «sia necessario al fine di organizzare le operazioni di rimpatrio». Con ordinanza Cass. sez. I civ. ord. 23.9.2021 n. 25875 la Corte ha cassato il provvedimento del Giudice di pace che aveva concesso la proroga senza accertare la sussistenza di tale requisito e si era invece limitato a dare atto che, rispetto al momento in cui era stata concessa la prima proroga, l’Amministrazione non era rimasta inerte nel tentativo di acquisire la documentazione occorrente per l’espulsione; tale elemento, peraltro rimasto generico, è irrilevante ai fini della concessione della seconda proroga e di quelle successive. In senso analogo vedi anche Cass. sez. I civ. ord. 20.10.2021 n. 29075, Cass. sez. VI civ. ord. 3.11.2021 n. 31535.

 

La Corte di cassazione, con ordinanza sez. I civ. 20.10.2021 n. 29076, ha affermato che il dies a quo della proroga del trattenimento decorre dalla scadenza del termine precedente, non già dalla data del provvedimento che la dispone. La Corte rileva che la proroga è il prolungamento di una scadenza, dunque decorre di regola dalla scadenza stessa. Di ciò il giudice tiene, o deve tener conto, quando dispone la proroga, anche se emette il relativo provvedimento prima della scadenza; la Corte ha così disatteso la tesi del ricorrente, secondo cui disallineare l’inizio del periodo di proroga rispetto alla data del provvedimento comporterebbe il rischio di basare la proroga stessa su una situazione di fatto non più attuale.

 

È legittimo, secondo la Corte di cassazione (ordinanza sez. VI civ. 22.12.2021 n. 41292), il provvedimento del Giudice di pace che autorizzi la proroga, disattendendo la tesi della difesa secondo cui non sussiste una ragionevole prospettiva di esecuzione del rimpatrio in considerazione delle misure di chiusura degli spazi aerei da parte del Paese di destinazione per l’emergenza Covid, con motivazione che richiama la modificabilità nel tempo di tali misure.

 

La citata ordinanza sez. VI civ. 22.12.2021 n. 41292 si segnala anche perché ribadisce il principio, già affermato dalla Corte di legittimità in materia di proroga del trattenimento, secondo cui il cittadino straniero ha interesse a ottenere l’annullamento del provvedimento di convalida del trattenimento, sia per il diritto al risarcimento derivante dall’illegittima privazione della libertà personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di rientro e soggiorno nel territorio italiano. Il principio è ribadito altresì da Cass. sez. I civ. ord. 13.12.2021 n. 39735.

In contrasto con tale principio, almeno in relazione all’interesse legato al diritto all’eventuale risarcimento del danno, si pone invece Cass. sez. II civ. ord. 12.11.2021 n. 33913, che ha affermato la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso avverso il provvedimento di convalida del trattenimento in seguito all’annullamento in autotutela del decreto di espulsione e al rilascio del ricorrente, avvenuto tre giorni dopo la convalida. Ora, se da un lato con l’annullamento del decreto di espulsione viene meno l’interesse a eliminare ogni impedimento illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di rientro e soggiorno, non pare tuttavia che venga meno l’interesse a ottenere l’annullamento del provvedimento di convalida che ha dato causa a una illegittima privazione della libertà personale, sia pure per un breve periodo, cui può conseguire il diritto al risarcimento del danno.

 

Nel caso esaminato da Cass. sez. I civ. ord. 25.10.2021 la Corte, per ragioni di rito, non entra nel merito della questione sollevata nel ricorso, che lamentava la mancata assistenza di un difensore, anche nominato d’ufficio, nel procedimento di convalida delle misure alternative al trattenimento. La questione resta invero di attuale rilevanza, dopo la sentenza della Corte costituzionale che ha affermato la legittimità della procedura cartolare per la convalida delle misure alternative; come segnalato già in un commento alla pronuncia pubblicato in questa Rivista, i dubbi si appuntano anche sulla effettività del diritto di difesa in un procedimento in cui il difensore d’ufficio venga nominato dopo l’instaurazione del contraddittorio, già ridotto a scambio meramente eventuale e cartolare.

 

Per costante orientamento di legittimità, il giudice chiamato alla convalida del trattenimento ha il potere e dovere di conoscere incidentalmente del provvedimento presupposto di espulsione o di respingimento posto in esecuzione, nei limiti della verifica della sua esistenza ed efficacia e della sua non manifesta illegittimità.

Con ordinanza sez. I civ. 20.10.2021 n. 29080, la Corte di cassazione ha pertanto dichiarato illegittimo il decreto di convalida del trattenimento disposto in esecuzione di un decreto di espulsione giuridicamente inesistente perché notificato al destinatario in copia priva della necessaria attestazione di conformità all’originale.

In applicazione dello stesso principio, Cass. sez. I civ. ord. 5.11.2021 n. 32268 ha annullato il provvedimento di convalida dell’accompagnamento immediato alla frontiera in esecuzione di un decreto di espulsione manifestamente illegittimo in quanto fondato su un presupposto (l’irregolarità dell’ingresso nel territorio nazionale) che dagli atti risultava insussistente.

Non incorre invece in vizi di legittimità il decreto di proroga del trattenimento disposto in esecuzione di un decreto di espulsione pur risalente nel tempo, poiché l’atto presupposto mantiene la sua efficacia (così Cass. sez. II civ. ord. 12.11.2021 n. 33968).

Con due ordinanze (Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41703 e Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41702) la Corte di cassazione ha annullato altrettanti provvedimenti di proroga del trattenimento in cui il Giudice di pace aveva omesso di pronunciarsi sull’eccezione della difesa che lamentava la manifesta illegittimità del decreto di espulsione, basato sull’erroneo presupposto fattuale che il cittadino straniero fosse entrato in Italia violando i controlli di frontiera (art. 13, co. 2, lett. a d.lgs. 286/98), mentre egli era stato invece sottoposto a controllo di ingresso e temporaneamente ammesso nel territorio dello Stato per necessità di pubblico soccorso (art. 10, co. 2, lett. b d.lgs. 286/98), non venendo immediatamente respinto (dopo le operazioni di identificazione e fotosegnalamento) proprio perché trattenuto e sottoposto a quarantena sanitaria. L’ordinanza n. 41702 si segnala in particolare perché afferma che l’avvenuto consolidamento del titolo espulsivo e di precedenti provvedimenti di convalida del trattenimento non esclude di per sé la verifica ex novo dei presupposti di legittimità di un provvedimento di proroga successivo; ciò sia perché la proroga incide sulla libertà personale (art. 111 Cost.), sia perché si verte in materia cautelare inidonea alla formazione del giudicato, sia ancora in ragione dell’immediata esecutività nell’ordinamento dell’art. 15, par. 4, direttiva 2008/115/CE.

 

La limitazione della libertà personale prevista dall’art. 14 d.lgs. 286/1998 si sovrappone talvolta a quelle imposte per esigenze di prevenzione sanitaria dalle norme del periodo pandemico. I cittadini stranieri soccorsi in mare, infatti, vengono sottoposti a un periodo di quarantena, cui fa seguito senza soluzione di continuità il trattenimento ai fini espulsivi. La Corte di cassazione ha esaminato due casi nei quali il Giudice di pace ha convalidato per 16 giorni il trattenimento di cittadini stranieri che erano stati già posti in quarantena sanitaria per 14 giorni. La Corte ha ritenuto legittimo il decreto di convalida del trattenimento, fondato su una motivazione pur ritenuta non del tutto lineare e non valutata nella sua bontà giuridica ma solo nella sua idoneità a far cogliere la ratio decisoria, in cui il Giudice di pace aveva escluso che, per come risultava dagli atti, la pregressa quarantena costituisse una forma di restrizione della libertà personale riconducibile alle previsioni dell’art. 13 Cost. (così Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41669 e Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41703).

 

Con due ordinanze (Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41701 e Cass. sez. I ord. 27.12.2021 n. 41699) rese sulla medesima vicenda la Corte di cassazione ha confermato l’illegittimità dei provvedimenti di convalida e di proroga del trattenimento disposto nei confronti di un soggetto che aveva presentato domanda reiterata di protezione internazionale nella pendenza del termine per proporre ricorso avverso il provvedimento di rigetto o inammissibilità della domanda. La Corte ha ribadito che non rileva la effettiva proposizione del ricorso per la protezione internazionale, dal momento che ai sensi dell’art. 32 d.lgs. 25/2008 l’obbligo di lasciare il territorio sorge all’inutile spirare del termine di impugnazione e non al fatto che quest’ultima non sia (ancora) stata proposta al momento della decisione sul trattenimento.

Il  Tribunale di Lecce, con provvedimento del 7.12.2021 , ha applicato il principio affermato dalla Corte di cassazione con sentenza sez. I 3.2.2021 n. 2457 (già annotata nel fascicolo 2.2021 di questa Rivista), secondo cui il trattenimento del cittadino straniero che abbia già presentato domanda di protezione internazionale può essere disposto per 30 giorni e non per 60, e che quindi la tempestività della richiesta di proroga deve essere valutata in relazione alla scadenza del termine massimo previsto dalla legge.

Il  Tribunale di Lecce, con provvedimento del 16.12.2021 , non ha autorizzato la proroga del trattenimento richiesta nel confronti di un cittadino straniero, richiedente asilo, osservando che questi aveva proposto ricorso contro il provvedimento di rigetto della domanda di protezione internazionale, che l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato era stata rigettata, e che pertanto non sussistevano i presupposti di cui all’art. 6, co. 7, del d.lgs. 142/2015, e cioè la pendenza dell’istanza cautelare (poiché questa era stata rigettata) e l’autorizzazione a rimanere sul territorio nazionale in conseguenza del ricorso proposto (autorizzazione che conseguirebbe all’accoglimento dell’istanza cautelare). Il Tribunale ha infatti rilevato che oggetto della richiesta della questura era la proroga del trattenimento disposto ai sensi del d.lgs. 142/2015 e non anche l’eventuale proroga del trattenimento già disposto ai sensi dell’art. 14 d.lgs. 286/1998, su cui quindi non poteva pronunciarsi.

Si segnalano due provvedimenti del Tribunale di Roma, divergenti tra loro, su una questione che vede l’interferenza tra il procedimento giurisdizionale per il riconoscimento della protezione internazionale e quello relativo alla convalida e proroga del trattenimento del richiedente asilo.

Con  decreto del 5.11.2021 il Tribunale capitolino, rilevato che il cittadino straniero richiedente protezione internazionale aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di rigetto della domanda, con contestuale istanza cautelare, e che questa era stata accolta, ha ritenuto che nel giudizio di proroga del trattenimento fosse ormai preclusa qualunque valutazione in merito alla strumentalità della domanda di protezione internazionale, in quanto superata dall’accoglimento, da parte del Tribunale competente, della richiesta di sospensione del provvedimento impugnato.

A diversa soluzione è pervenuto lo stesso  Tribunale, nel provvedimento del 9.12.2021 con cui ha invece autorizzato la proroga pur in presenza della sospensione cautelare del provvedimento di rigetto della domanda di asilo, ritenendo che non fosse stato dedotto alcun elemento nuovo né fossero ravvisabili elementi tali da indurre a ritenere non più valide le ragioni che avevano motivato il precedente provvedimento di trattenimento.

 

Cass. sez. II civ. ord. 12.11.2021 n. 33912 ha escluso che sia illegittimo il provvedimento di convalida del trattenimento emesso all’esito di udienza celebrata con l’assistenza di una mediatrice culturale di lingua inglese nei confronti di cittadino pakistano che risulti aver dichiarato di conoscere abbastanza bene l’italiano e l’inglese e che, nel foglio notizie sottoscritto presso la questura, abbia dichiarato di preferire per le notificazioni la lingua inglese, che peraltro è una delle lingue nazionali del suo Paese di provenienza.